比较法视野下的混合共同担保.doc

《比较法视野下的混合共同担保.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、比较法视野下的混合共同担保　　摘要：尽管混合共同担保的学术与实务争鸣不断，但却未有通说形成。德国理论与实践把混合共同担保放在一个体系下思考，相关经验值得借鉴。混合共同担保本质上与共同保证并无差异，均应以连带债务构建担保人对债权人义务的基础。在外部关系上，债权人有权选择履行义务人，包括在债务人提供物的担保的情形。在内部关系上，担保人之间有相互求偿权，并应平均分担义务。未来民法典物权编修订应建立法定债权转移规则；充分认识担保规则的任意性特征，在立法技术上统一处理当事人变更约定的情形，并置于规则的最后。　　关键词：混合共同担保；人

2、的担保；物的担保法定债权转移；立法技术；德国法　　中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1003-854X06-0118-11　　一、引言　　《中华人民共和国物权法》第176条规定了一项债权既有物的担保又有人的担保的情形，我国学术界常称之为“混合共同担保”。其实，所谓混合共同担保，早在1995年《中华人民共和国担保法》中就有规定。此后的2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》又对《担保法》中的规定予以了限缩解释。2007年《物权法》第176条再次对混合共同担保问题作出不同的立法表述。这些

3、立法上的变化表明，我国理论与实务界对混合担保制度在认识上并不成熟，最近在自媒体盛传的一则最高人民法院判例①即是代表，此例一出，旋即引起争鸣一片。虽然这次争鸣是以自媒体形式而非以正式学术论文方式表现出来，但该例迅速引起强烈关注的事实，足以说明最高人民法院对混合共同担保制度在理解上的差异。该案件涉及的重大争议点之一是，对同一笔债权提供担保的保证合同与抵押合同的约定应如何理解，从而决定债权人是否必须只能先向抵押人主张权利，进而，如其先向保证人主张权利则债权人是否因此丧失担保权利。最高人民法院二审判决最终撤销一审判决，驳回了原告债权

4、人对保证人诉情履行的请求。　　目前，尽管混合共同担保的学术与实务争鸣不断，但却未有通说形成，并且从比较法视角对混合共同担保进行研究的文献，也非常少见。主要原因可能与域外法律对此问题很少有直接规定有关。比如，《德国民法典》仅在第769条对共同保证作了规定，却无混合共同担保的直接规则。但是，德国法理论与实务均对我国所谓混合共同担保制度有较多涉猎。因此，本文通过对德国法理论的借鉴，尝试对《物权法》第176条规定作出检讨，以期对正在进行的民法典物权编修订有所裨益。　　二、我国现行法解释论上关于混合共同担保的争议　　学说争议　　由于我

5、国立法中对混合共同担保规定并无一个明确的体系，因此争论的问题也比较凌乱。因为担保制度常涉及到的问题是主张承担保证责任以及此后的追偿，这里对学说争鸣的梳理也按照主债权人与担保人之间的关系以及担保人之间关系来展开。　　1.关于主债权人与担保人之间的关系　　学说上的观点主要有三种类型②：　　第一，物的担保责任绝对优先说认为，债权人应先向物上保证人主张权利，在其不受清偿的范围内再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。③这也是对我国《担保法》第28条第1款规定的文意追随。　　第二，物的担保责任相对优先说认为，债

6、权人可以选择行使担保权利。保证人被选择承担责任后，可向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。反之，债权人首先选择向物的担保人要求清偿后，保证人责任免除，物的担保人不可以向保证人主张求偿。④　　第三，物的担保责任与人的担保责任平等说认为，债权人可以选择行使担保权利，已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。⑤　　显然，绝对优先说受到的批评最多。批评的主要理由有⑥：其一，物权与债权只有在效力竞争时才有可能发生孰优孰劣的问题，债务人之物存在定限物权的

7、，于受清偿时优先于一般债权，“在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先”。物的担保指向的是特定的动产、不动产或其他财产权利，而人的担保所指向的是保证人的所有责任财产，两者在标的物上非为同一；其二，物权优先于债权发生于义务主体同一而权利主体不同一的情形，但在同一债权既有人的担保又有物的担保时，其权利主体均为同一债权人，其义务主体为保证人和物上保证人，多不同一；其三，担保物权的优先性是担保物权就担保物相对于无物上担保的债权而言，不是相�τ诒Ｖふ�权而言的。对担保物享有优先受偿权旨在保护有物上担保的债权人，在担保物权与同一担

8、保物上设定的债权发生冲突时，有物上担保的债权人可以对抗其他一般债权人而在担保物上行使权利，并非指不同债务人对同一债权人的债务偿还时间与偿还顺序的优先。　　2.关于担保人之间的求偿关系　　保证人或物上保证人履行担保债务后，对于主债务人而言，均会有求偿权的发生，但在同一债权既有人的担保又有物的