比较法视野下的司法能动

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1、比较法视野下的司法能动法律图书馆>>法律论文资料库>>比较法视野下的司法能动比较法视野下的司法能动[刘练军]——(2012-1-12)/已阅2852次刘练军.杭州师范大学法学院副教授关键词:司法能动/国际金融危机/人民司法/政务性司法/司法审查内容提要:应对国际金融危机、服务“保增长”、“保民生”和“保稳定”是我国开展司法能动运动的背景和原因。“为大局司法”、“为人民司法”是司法能动运动的思想基础。司法调解、多元化纠纷解决机制以及以送法下乡、送法上门为主要形式的诉前干预性司法等是司法能动的主要举措。我国的司法能动本质上是国际金融危机下的传统司法，与西方

2、司法审查语境中的司法能动根本不可相提并论。司法只能有限地参与政治，过于超越其权限范围的司法必将被立法和行政反超越，从而动摇法治根基。2009年6月最高人民法院院长王胜俊在调研时发表了“发挥审判职能、强化能动司法”的讲话，这是我国人民法院和司法能动之间的“第一次亲密接触”。从新闻报道来看，王胜俊院长所言的能动司法，内涵主要有三：（1）司法应发挥主动介入、主动服务的机制，及时解决纠纷；（2）司法应为“保增长”、“保民生”和“保稳定”（以下简称“三保”）服务，发挥社会综合治理功能；（3）司法应以人民群众满意为价值取向。[1]王胜俊院长的讲话使我国人民法院与诞

3、生于西方司法审查过程的司法能动主义“邂逅”“牵手”，我国司法由此迈入了“能动”的新时期。尽管绝大多数学者在论及司法能动（主义）时言必称美国，但我国目前的司法能动与美国其实缺乏可比性，无论是含义还是适用语境，两者差别之大犹如云泥霄壤。我国目前的司法能动乃是应对国际金融危机的产物，是应对国际金融危机、努力参与“三保”的新举措。司法能动非但没有削弱我国人民司法的传统定位和职能，反而进一步强化了司法的政治性和人民性。因此，笔者拟就中美两国司法能动发生的背景、含义和特征作番考察，指出司法能动中西有别的现实，说明司法能动这只西方的“新瓶”在我国所装的依旧是“人民司

4、法”和“服务司法”的“旧酒”，最后就司法能动在我国所面临的正当性问题略陈管见。一、司法能动：国际金融危机的司法应对2007年由美国次贷危机引发的国际金融危机给我国经济造成了巨大冲击。我国政府为此提出了“三保”的战略方针，并把“三保”作为当前的工作大局。“三保”不仅是各级政府行政部门应对国际金融危机的政治战略，亦是全国各地人民法院必须参与和分担的政治职责。其原因有二：（一）人民法院亦受到国际金融危机的冲击我国各级人民法院远未幸运地游离于国际金融危机，相反，国际金融危机对它的影响和冲击可谓是“看得见、摸得着”。这突出表现在由国际金融危机引起的经济、金融类案

5、件大量涌入人民法院。与国际金融危机爆发前相比，全国各级人民法院受理的民商事案件数量增长明显过快。例如，2009年浙江省各级人民法院共审结涉及金融类、企业债务类案件11.9万件，比上年上升28.17%，审结涉外商事案件0.08万件、海事海商案件0.11万件，比上年分别上升33%、13.35%。[2]又如，上海市各级人民法院2009年共受理一审民事、商事案件23.01万件，审结23.14万件，分别比上年上升7.4%和9.0%。[3]从全国范围来看，2009年地方各级人民法院受理案件1137万余件，审、执行1054万余件，分别比上年上升6.3%、7.2%。[

6、4]或许，导致各级人民法院案件显著增长的原因是多方面的，但国际金融危机是其中最为重要的原因应无疑义。（二）社会转型的大环境决定人民法院的典型功能是调整而非裁判当下社会转型的大环境决定了我国的法律、司法只能是一种回应型的法律、司法，其典型功能是调整而非裁判，其总体特征应该是有效应变，其中自然包括对国际金融危机的应对和处理。认可这一点，就不难理解苏力教授这样的判断：“中国的司法必须回应中国的问题，当代中国的司法必须有效回应当代中国的问题，即使司法有难处，即使以前缺乏经验”。[5]“三保”工作是一项主要由立法部门和行政部门去完成的政治任务，各级人民法院不管是

7、主动还是被动参与，看起来似乎都有介入政治、逾越权力分立原则之嫌疑。实则不然。司法部门本质上也是一个政治机构，而在东西方各国的政治实践中绝对泾渭分明、井水不犯河水的权力分立并不存在。在美国，亦无人否定司法部门的政治性质。不但如此，“活力法院论”在美国相当有市场。它主张法院应是一个强有力的政治机构，应积极参与和支持社会变革。美国学者达尔一贯坚持司法部门的政治性质。他说：“最高法院本质上是政治领导的一部分并拥有自己的权力根基，其中最为重要是其独有的正当性——被赋予的解释宪法的正当性。如果法院公然反对主流政治联盟的主要政策，那它将危及这种正当性。”[6]而权力

8、分立原则也不是绝对的，其相对性毋庸置疑。美国哈佛大学教授查耶斯曾指出：“权力分立的出现在我们的