徘徊在克制与能动之间——比较法视野下两种司法哲学观的对抗与抉择

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1、总第105期甘肃政法学院学报Genera1No．1052009年7月JournalofGansuInstituteofPoliticalScienceandLawJu1．，2009徘徊在克制与能动之间比较法视野下两种司法哲学观的对抗与抉择陈贤贵洪秀娟(厦门大学法学院，福建厦门361005)摘要：作为法学理论中两种不断尖锐斗争的司法哲学，司法克制与司法能动的分歧在于法官行使自由裁量权的限度；两者的对抗与抉择，反映了一国法制发展的规模、程度及其在不同历史时期的特定要求。我国当下尚无明确的司法哲学，法院和法官拥有几乎不受限制的法律解释权，司

2、法能动处于无序状态，不利于法律的安全与稳定以及法律权威的确立。因此，我国应该在两种司法哲学中作出契合国情的理性选择。关键词：司法克制；司法能动；比较法；司法哲学观中图分类号：DF71文献标识码：A文章编号：1007—788X(2009)04—0028—07司法克制和司法能动是法学理论中两种不断尖锐斗争而又此消彼长的司法哲学。司法克制要求法官对法律忠诚，尊重规则，克己守法，廉洁自律，并对其他公权力保持谦抑。司法能动则要求法官应该为各种社会不公提供司法救济，并运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的法律保障加以具体化的权力去实现社会正义。①

3、司法克制与司法能动之间并不存在非此即彼的差别，两者的矛盾大抵在于法官行使自由裁量权的范围或限度，即“法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题”。∞在西方国家法制发展过程中，司法克制与司法能动的对抗与抉择，反映了一国法制发展的规模、程度及其在不同历史时期的特定要求；只有司法领域存在司法克制主义的风气，法律制度才能正常发展，法治理想才能最大限度地实现。我国当下尚无明确的司法哲学，法院和法官拥有几乎不受限制的法律解释权，司法能动处于无序状态，不利于法律的安全与稳定以及法律权威的确立。为此，本文拟在比较法的视野下对我国当

4、下应当奉行什么样的司法哲学作些探讨。一、两大法系中的司法克制与司法能动从西方国家的法制发展历程来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，关于司法克制抑或司法能动的抉择一直是备受学界争议的话题，并在司法实践中经历了且还在经历着各种对抗与妥协。即使在一个国家甚至一个法院，在不同的历史时期也有不同的态度。以美国最高法院的司法能动主义——又被称作现代司法审查——为例。从美国建国到19世纪末期，美国最高法院所采取的是一种较为温和的司法审查形式。法官在解释宪法时，一个基本假设是，宪法具有其起草者给定的、可以确定的含义。因此，司法审查的目的不在于赋

5、予一个意义不清楚的法条一个意思，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思。0这种宪法解释被看作是一种特殊的制定法解释，主要是为确定各种文件的意义而使用的一套常识性解释规则。法官行使解释权时，首先审查文件用语的通常含义，其次再通过上下文进行解释。19世纪末，在自由放任主义经济哲学的影响下，当时的最高法院竭力保护经济自由和财产权不受立法行为的侵害，司法审查也随之相应发生了根本性变化，最高法院经常使用正当程序条款推翻联邦和州的法律。由于美国宪法中“正当程序条款”含义较为模收稿日期：2008—11—22作者简介：陈贤贵(1982一)，男，福建漳州人

6、，厦门大学博士研究生，主要研究方向为诉讼法学与司法制度。①张榕：《司法克制下的司法能动》，载《现代法学》，2008年第3期。②[美]克里斯托夫·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。③同前引②，第18—23页。28糊，对于制宪之初无法预见的新问题和新情况，最高法院大力倡导“背离”宪法的最初意旨以进行扩张性解释，试图通过这种司法性立法填充法律的“空隙”，相应地使得法官有机会根据自己的司法哲学解读宪法，从而形成一种新的司法审查形式。这种形式从一开始就受到各方批评，到20世纪

7、30年代，这种批评达到了高潮。当时由于最高法院否定了罗斯福新政立法，而罗斯福则试图通过重组最高法院的形式进行反击，最终两者达成妥协，即在经济和社会政策领域，最高法院采取了顺从立法机关的意志，几乎不再行使司法审查权，转而开始对自由、平等和公民权利等方面给予极大的关注。而在1953年沃尔法官执掌最高法院之后的46年间，成为美国历史上司法能动主义最活跃的时期。与传统较为温和的司法审查性质相比，此时的司法审查更具“立法性”，减少传统上对接近司法权条件的限制，司法审查逐渐演变成“司法至上”。④司法能动主义的发展导致司法权大有超越其他两权之嫌，于

8、是争论与批评在所难免。实际上，长期以来美国最高法院一直存在一种声音，即呼吁对司法能动保持警惕，要求司法保持克制。尤其是9·l1之后，基于国家安全利益的考虑，联邦法院采取了保守主义和克制主义的立场，对行政权和立法权采取了最