企業營業自由法律制度研究

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1、企業營業自由法律制度研究［摘要］企業營業自由的法律保障，不僅是重要的法學理論問題，而且是關乎中國經濟發展的重大實踐課題。國內學界對企業營業自由的研究處於起步階段，有必要從企業營業自由的理論體系進行認真梳理。企業營業自由的理論體系包含瞭營業自由的含義、企業營業自由的研究進路、外國法律中保護企業營業自由的制度對我國的啟示等三方面。在把握企業營業自由的理論體系基礎上，結合我國現行憲法對企業營業自由規定的制度性缺失的缺陷，可以有針對性地提出完善企業營業自由憲法制度的初步思路(關鍵詞］企業營業自由；基本經濟權利；制度缺失；憲法保障［作者簡介］鄭書前，河南大學

2、法學院副教授，河南大學環境與民商法研究所研究員，法學博士，河南開封475001［中圖分類號］D922.291.91［文獻標識碼］A［文章編號］1672-2728(2010)12-0093-07企業營業自由法律制度尤其是憲法保障問題，不僅僅是法律研究的重要問題，也關乎到我國法治化的市場經濟體制能否健康運行，關乎到我國企業能否在全球化競爭的格局之下立於不敗之地，有必要進行深入細致的研究一、問題的提出和研究現狀kJ關註企業營業自由的法律制度問題，緣起於如下三方面理由。第一，企業作為社會經濟生活最基本單位，其經濟權利能否得到有效保護事關整個社會微觀經濟運行

3、的可持續性和健康度，無數個微觀'經濟單位的健康經營事關整個國民經濟的宏觀運行。而作為企業經濟權利最重要的種類之一，營業自由的憲法保障問題自然就具有重要的理論意義。第二，企業營業自由的法律制度問題，在全球金融危機背景下，客觀地被凸現於社會公眾關註的視野之中。2008年美國的華爾街金融風暴很快發展成為席卷全球的經濟危機，我國在全球金融危機的背景下，國民經濟發展遇到很大困難。2009年我國政府實施瞭積極的財政政策和適度寬松的貨幣政策，全面實施並不斷完善應對國際金融危機的一攬子經濟刺激計劃，使得我國經濟率先走出全球經濟危機的泥沼。然則,宏觀調控措施的推出和

4、實施需要配合企業經營環境的法治化保障才能將其效用發揮到最大，這就需要建立和健全企業營業自由的憲法保障制度。這是企業營業自由硏究的實踐需要。第三，立足於理論意義和實踐需要，反觀我國現行憲法對企業營業自由的具體制度和規則，處於極為薄弱甚至空白的狀態，這就要求學界認真系統地研究企業營業自由的憲法保障問題，並提出完善憲法制度的對策和建議，以供立法者參考。這是企業營業自由研究的立法要求對於企業營業自由的研究現狀，中國和外國有很大差異。內對企業營業自由的研究處於起步階段，大多數學者對此未給予足夠關註，少數研究也不夠系統和完善。國外學者對企業營業自由權的研究，早

5、已不再作為一個獨立問題進行關註，道理很簡單：與憲法和憲政有關的企業營業自由保護問題，從立法和司法上早已得到較為理想的解決，完全沒有必要作為一個現實問題加以研究的必要瞭二、企業營業自由的理論體系研究作為企業營業自由的法律制度，首先需要從理論上梳理清楚企業營業自由的相關理論並形成較為完整的體系，包括如下問題：企業營業自由的含義、企業營業自由的研究進路、外國立法和相關判例對我的啟示等(―)企業營業自由的含義從一般意義上來說，營業自由的基本含義是，個體有根據自己的意願設立並經營企業或者從事合法的自由職業的自由，也有拒絕違背自己意願設立並經營企業的自由或者拒

6、絕從事自己不願意的個體職業的自由。筆者此處作瞭一個概括，企業的營業自由，指的是企業在經濟生活中享有的，受到憲法和其他法律確認和保護的，有權根據自身的意願從事經營活動，在行業準入、主體資格、經營行為、退市機制方面不應受到國傢公權力非法幹涉的根本性權利從根本屬性分析，企業營業自由屬於企業基本經濟權利。企業基本經濟權利是企業所享有的，對抗和防禦國傢公權力非法侵入的先國傢、先憲法性質的經濟權利。從企業營業自由的根本屬性出發，企業營業自由的特征可以從四方面理解。第一，企業營業自由是企業在參與經濟生活中所享有的基本經濟權利之一，因此它和企業參加政治、社會、文化

7、活動的權利沒有直接關聯。第二，企業營業自由作為企業應該享有的基本經濟權利之一，是憲法應該規定的基本權利之一，即使憲法沒有作出明確規定，也應該通過合理的憲法解釋將企業營業自由涵蓋進來。第三，企業營業自由作為基本經濟權利之一，其對立面是政府公權力的非法幹涉，也就是說，非出於公共利益並基於合法程序的約束，企業營業自由應該受到憲法和其他法律的嚴格保護。第四，在企業營業自由所隸屬的企業基本經濟權利范疇內，企業營業自由和企業遷徙自由、企業結社自由屬於動態類型的基本經濟權利；企業財產權屬於靜態類型的基本經濟權利。這四種權利之間既彼此區分，又有密切聯系，共同服務於

8、企業的經濟利益（二）企業營業自由的研究進路企業營業自由作為企業享有的最重要的基本經濟權利，其研究進路遵循“權利-基本權利-