国际私法的范围和定义、第三节国际私的渊源

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1、第　二　节国际私法的规范组成国际私法应当由哪些规范组成，这与国际私法调整的范围紧密相关。由于学者们对国际私法的调整对象认识不同，因此，对其规范的组成问题就有不同的观点。目前，我国学者经过论证后认为其规范应该包括以下四个方面。一、外国人民事法律地位规范它是指规定外国人在内国享有什么样的民事权利，承担什么样的民事义务的规范。它是外国人参加国际民事活动的前提条件。各国一般均在内国法中明确规定外国人在内国享有适当的民事法律地位，从而有利民事交往。各国一般把它规定在不同的法律中，如宪法、商法、民法、经济法、民诉法等。我国规定在《民法通则》第8条第2款中。二、冲突规范conflict

2、rules,choiceoflawrules冲突规范又称法律选择规范或冲突规则，是指定国际民事法律关系应适用何国的法律来调整的各种规范的总称。如，我国《民法通则》第114条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”。冲突规范是国际私法中的最核心、最古老、最重要和最基本的规范。三、统一实体规范统一实体规范是指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利义务的规范，一般体现在国际条约和国际惯例之中。此类国际条约大都产生于19世纪末以后，是各主权国家之间为适应国际民事交往的需要，避免和消除法律冲突，而签订的共同遵守的规则。此类国际惯例是在长期的国际民商事交往中逐步形成的一些习惯做法，

3、一般经国际民间组织整理、汇编而成。惯例虽然从性质上看不是法律，但一经有关国家承认，当事人选用，就对当事人具有法律约束力。四、国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范是指一国法院或仲裁机构审理国际民商事案件必须遵循的专门的程序性规范。严格地说，此类规范原本属于诉讼法范畴，但由于司法管辖权问题、判决的承认和执行问题等都与法律冲突有着密切的关系，因此，学者们认为应把它们纳入国际私法的范畴加以研究。第三节国际私法的渊源法律的渊源从不同角度有不同解释：法律的历史根源、法律的理论或思想来源、法律的本质渊源或法律的效力渊源。通常所讲的法律的渊源主要指法律的效力渊源，即不同的权力机关颁布或认可

4、的法律，其效力不同，同时也以不同的形式表现出来。国际私法的渊源是指国际私法规范的存在方式或表现形式。国际私法因其调整的对象是具有涉外因素的民事法律关系，所以其法律渊源也有别于其他部门法。国际私法的渊源有三个特点：①双重性，即它既有国际性质的法律形式，又有国内性质法律形式；②多样性，即其规范既有制定法，又有判例法，同时还有习惯法，甚至有学者认为还应包括国际私法的理论、学说。③差异性，即因各国国情不同，对此问题认识也不尽相同：对国际实体条约是否构成国际私法渊源认识不同；大陆法系国家采制定法优于习惯法的做法，而普通法系国家无此做法；普通法律国家认为，判例法是国际私法的主要渊源，而

5、大陆法系国家持相反态度。我们认为，国际私法的渊源主要包括以下几类：一、国内立法国内立法渊源就是通过国内立法的方式规定国际私法的规范。国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源，外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范均可见于各国国内立法之中。以国内立法的方式规定冲突规范，始于1756《巴伐利亚法典》和1794《普鲁士一般法典》。但1804年的《法国民法典》影响最大。因各国经济水平、立法水平参差不齐，主要有三种不同的立法方式：1.散见式即将国际私法规范分别或零散地规定在其他法典的各相关章节之中。如1804《法国民法典

6、》，国际私法规范在总则、权利能力、婚姻、继承等章节中均有体现。且影响了欧洲其他国家的立法。这种方式立法的缺陷就在于缺乏系统性，适用起来较为困难。2.专章专编式即在民法典或其他法典中以专章或专编的形式比较系统地对国际私法规范加以规定。19世纪中叶时，有一大批国家在民法典中开始采用这种立法方式以取代已不能满足司法实践需要散见式立法方式。如1942《意大利民法典》。我国2011年以前也采取这种方式。这种方式虽然较集中地将国际私法规范规定在单独的章节中，适用比较便利，但因受到法典本身内容和篇幅的限制，不可能全面反映国际私法的全部内容。3.法典或单行法规式即以专门的法律系统规定国际私

7、法规范。此种方式以1896年《德国民法施行法》为先导，使国际私法开始出现法典化或单行立法化趋势。1987年《瑞士联邦国际私法》是迄今为止国内立法中最全面、最系统的国际私法法典。其优点是不仅系统性强，且具有很高的完整性，涉及国际私法的各个领域。因此它必将成为各国国际私法立法的主要趋势和方法。我国于2011年4月1日施行的《涉外民事关系法律适用法》表明我国此类立法进入了新的历史阶段。二、国内判例国内判例作为法律的渊源，是指法院的判决具有规范性的约束力，可以成为以后审判类似案件的法律依据。判例能否作为国际私法的渊源，在不