慈善组织政府监管的困境及其法律规制

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　　慈善组织政府监管的困境及其法律规制潘乾（长春师范大学高校思想政治教育研究所，吉林长春１３００３２）摘要：慈善是中华民族的传统美德，慈善捐赠已成为衡量人类文明与社会进步的标志之一，但目前我国还存在慈善组织自律性匮乏、慈善信息透明度模糊、慈善捐赠监管乏力等问题。本文认为，应从现实层面回应新时期慈善组织监管之需，将法治思维贯穿于慈善捐赠实践中，明确政府监管的主旨，加强慈善组织自律，专设慈善评估机构，以期对慈善组织进行有效的法律规制。关键词：慈善组织；政府监管；法律规制中图分类号：Ｄ９１６．２文献标志码：Ａ：１００７－８２０７（２０１５）1０－００２５－０６收稿日期：２０１５－０６－２０简介：潘乾（１９７８—），女，吉林长春人，长春师范大学高校思想政治教育研究所讲师，博士，研究方向为法理学、法社会学。基金项目：本文系国家社会科学基金一般项目“ 法治建设指标体系的权利指数研究”的阶段性成果，项目编号：１４ＢＦＸ０３０；吉林省社会科学基金项目“吉林省志愿服务现状及其提升策略研究”的阶段性成果，项目编号：２０１５ＢＳ７２；吉林省教育科学规划课题“慈善文化的当代困境与教育应对方法研究”的阶段性成果，项目编号：ＧＨ１５０５７２；吉林省教育厅“十二五”社会科学研究项目“慈善组织监管法律问题研究”的阶段性成果，项目编号：［２０１４］２６７；长春师范大学人文社会科学基金项目“慈善组织政府监管的困境与对策”的阶段性成果，项目编号：［２０１３］００９。 慈善是中华民族的传统美德，慈善捐赠对于激发社会活力具有不可忽视的作用。汶川地震、舟曲泥石流等事件见证了全民慈善的力量，激发了民间慈善的热情。据中民慈善捐助信息中心发布的年度报告显示，在经历了２０１２年慈善危机之后，我国慈善捐赠总额一直呈上升趋势，政府出台的一系列支持政策与购买服务计划使慈善事业得到了快速发展。政府对慈善捐赠的扶持力度释放了行政干预逐步退出慈善行业的信号，使慈善事业逐步回归到民间。但在这两个场域互为主导、相互依存的过程中，慈善捐赠也因频发的失范行为影响了民间慈善的声誉。因此，如何以民间力量主导慈善实践值得我们深思。慈善法制化是慈善事业健康有序发展和运作的根本保证，只有通过法律的规范与监管，才能将慈善捐赠这一行为过程规范化。笔者认为，在社会管理创新的背景下，慈善组织和基金会等仍是慈善活动的重要载体和民间捐赠的主要途径，为此，应客观分析慈善组织的监管困境，以法律规制慈善组织并使其更加理性、规范地发展。一、新时期对慈善组织监管的现实回应（一）公益性回应 公益性是慈善的立足点，慈善的公益性特征决定了慈善是基于社会关系层面关注客观的、他律的价值，其不同于侧重社会个体层面的道德自律。公益性作为慈善组织的灵魂和根本属性是其存续的核心所在。判断某一慈善组织的捐赠是否具有公益性，将直接影响其设定是否属于法定许可，并影响其在税收方面是否可享受相应的优惠政策。但对于何谓公益性，我国相关法律对其的界定较为模糊。我国《公益事业捐赠法》第３条对公益性可从属的非营利事项进行了列举：救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；教育、科学、文化、卫生、体育事业；环境保护、社会公共设施建设；促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。由此可见，我国对公益性的界定采取的是列举加兜底的法律范式。由于对公益性的界定比较模糊，因而这种范式很难保持慈善组织在公益的轨道上不偏离，因此，只有加强监管，才能保障慈善组织公益目标的实现。（二）新媒体回应传统的慈善捐赠方式包括实物捐赠和现金捐赠两部分，而后逐步发展为慈善机构网络平台在线捐赠等方式。随着科学技术的发展，微生活已经成为当代社会不可分割的重要组成部分，客户端的便捷支付催生了网络群体对微信红包、微支付等微概念的认同，这也无疑为微捐培植了沃土。随着网络微群体的日益壮大，慈善组织募捐方式也将更加智慧、更加便捷，微捐赠将催生公益新时代的到来，将会为进入移动和网络时代的慈善新群体提供更加广阔的微公益空间，人人慈善、便捷慈善和轻松慈善的理性慈善将为慈善组织公益活动开辟出一片新天地。因此，慈善组织在利用新媒体便捷地获取公共资源、实现公益目标的同时，需要加大慈善信息披露力度，实现与新媒体之间的良性互动。（三）信用度回应 由于慈善组织接受社会捐赠并享受税收优惠政策，实际上是获得了社会公益资源，因此，其应当承担公共责任。同时，公众若对慈善组织的活动存有疑问，应享有捐赠项目信息的知情权和监督权，而这一权利的充分实现与慈善组织的信用度密切相关。慈善信息越是公开透明并注重时效性，越有利于公众知情权与监督权的充分实现，进而使捐赠主体更加关注慈善项目，由此提升慈善组织的信用度；反之，慈善组织信用度降低，公众的捐赠额也会随之降低，慈善项目就难以为继，最终影响慈善组织的生存与发展。慈善的本质是人性的回归，体现伦理向度的价值追求，因此，慈善信用是超出道德层面的一种信用范畴。与商业信用和政府信用不同，慈善信用是社会征信系统的重要组成部分，它表征着社会信用体系的最高境界。随着社会的发展和进步，公众的法律意识逐步增强，其对慈善组织的信用期待也越来越高；而慈善组织信用度越高，越容易激发公众慈善捐赠的信心。从慈善实践着眼，监管的实效就是提升慈善组织的信用度，通过法律的刚性约束监管慈善组织，以保障慈善事业健康、有序地发展。二、对慈善组织监管面临的困境（一）慈善捐赠立法缺位 慈善事业的快速发展需要相关政策和法律规范的及时回应，如果法律长期滞后于慈善事业的发展，势必会导致失范慈善行为的出现。在慈善捐赠方面，最突出的表现是无专门性的慈善立法。我国目前与慈善有关的立法有：《中华人民共和国公益事业捐赠法》《红十字会法》《个人所得税法》《基金会管理条例》《社会团体登记管理条例》等。这些法律或管理条例，有的只是部分条款涉及到慈善捐赠，这就导致了我国的慈善捐赠缺乏统一的立法和系统性管理，也使慈善捐赠难以形成行之有效的运作模式；对于慈善组织的准入和评估，对于所捐物资的管理以及善款的流向等都没有明确的法律规定或规制。目前，规制慈善组织信息公开的法律依据有：《中华人民共和国政府信息公开条例》《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》《基金会管理条例》《基金会信息公布办法》《关于规范基金会行为的若干规定》《公益慈善捐助信息披露指引》等等。但上述慈善信息公开法规也有待完善，比如欠缺信息披露奖惩与激励机制，由此导致慈善组织对于慈善信用置若罔闻，而慈善信用对于现代慈善组织的发展是至关重要的。（二）慈善信息透明度模糊慈善组织在当代社会发展中扮演着越来越重要的角色。然而，在慈善捐赠总额逐年增加的同时，慈善组织透明度不高等慈善信用问题却日益凸显。虽有个别慈善组织披露了相关慈善项目信息，但尚有诸多慈善项目的资金流向欠缺透明度，导致公众对慈善仅有的知情权和监督权等无从实现。如由“郭美美”和“卢美美”等所谓慈善事件引发的慈善危机表明，有些慈善组织难以获得公众的信任。 在慈善实践中，公众往往仅知道慈善项目，但对于捐赠去向以及是否用于慈善目的常会存有疑问。根据中基透明指数的对比分析可以看出：截至２０１２年底，在民政部注册的各类基金会有２０００多家，其中能够客观、完整地进行信息披露的只有９％，从未披露过信息的有１２％，基金会建立自己官方网站的不足２５％，能够在官网上公开财务信息、捐赠信息及公益活动信息等内容的为数更少，并且官网动态更新率也较低。慈善项目信息不能做到完全公开，无疑会降低公众对慈善组织的信任程度，使公众捐赠的理性与热情受到影响。（三）慈善捐赠监管乏力首先，监管机构缺乏独立性。慈善组织作为公益事业的载体，相关部门既要对其慈善行为进行监管，也要保证慈善活动的相对独立性。但目前我国缺乏专业、独立、权威的慈善监管机构。例如：慈善监管主体多元化，既有主管部门和业务部门的监督，也有审计部门的监督，多重主体监管不仅导致了慈善组织被重复审查的现状，而且在涉及到关键问题时又会因互相推诿或各自为政而无法得到解决。 其次，监管方式的官僚化倾向凸显。我国慈善组织发展空间不足在很大程度上源自于行政监管方式官僚化。我国的行政监管具有主体多重性的特征，导致慈善监管的行政色彩依然浓重；同时还具有角色的冲突性，因为部分行政监管主体既是监督者又是可接受捐赠的主体。我国《公益事业捐赠法》规定：捐赠活动的监督主体是县以上人民政府及相关部门。此外，该法第１１条还规定了特殊情形：在自然灾害发生时或受境外捐赠人委托，县以上人民政府及相关部门可以作为受赠人接受捐赠。这一规定从法理学的视角可类比为有违回避制度，因为“自己不能做自己的法官”。换言之，在监管自律性不强的情况下，很可能出现捐赠款项被挪用的慈善失范现象。（四）慈善组织自律性匮乏慈善捐赠监管的困境除了外部立法的缺失和不完善以及监督机制乏力之外，还存在内部自律性欠缺的问题。慈善组织尚未有明确的自律意识并形成有效的慈善自律机制。首先，慈善组织对自身的定位有失偏颇。慈善捐赠是公益事业，而当今部分慈善组织既没有树立公益理念，也缺乏较强的公共责任意识。慈善组织责任缺失带来的影响远超出营利机构，虽然诈骗行为在营利机构中不时出现，但非营利性慈善组织责任意识缺失更易招致公众的不满。从当前我国慈善捐赠失范形态看，大多表现为慈善组织对于公共责任感和使命感没有正确的认识，将业绩及私利作为慈善实践的目的，导致慈善活动背离了公益的宗旨。 其次，慈善组织内部管理有待完善。慈善组织的内部管理和监督制约在慈善捐赠过程中应处于核心位置，但目前多数慈善组织的管理制度并未基于自身实际来制定，而是照搬照抄其他组织的规定且流于形式。部分慈善组织的内部机构之间欠缺制衡机制，财务制度和人事管理混为一谈。捐赠过程中的捐赠人、中介人、受赠人处于分离状态，使得慈善捐赠主要由慈善组织掌控，若慈善组织内部管理机制不完善，势必会导致慈善捐赠数额不清，资金流向不明等情形。加之相关部门对慈善组织监督乏力，慈善组织发展陷入“恶性循环”之中则不足为奇。三、对慈善组织监管的路径目前，我国对慈善组织的监管存在缺陷，其中既有文化因素，也有制度的考量，更关涉法律规范的指引。对此，应从以下几个方面探寻规制路径。（一）完善慈善捐赠相关立法欧美国家慈善捐赠机制比较成熟的主要原因是立法先行，对慈善捐赠要么进行专门立法，要么有一套完备的法律体系。换言之，只有完善慈善捐赠相关立法，才能为本国慈善事业的发展提供优良的制度环境，才能使慈善捐赠活动有章可循。目前，我国虽然颁布了《公益事业捐赠法》《红十字会法》等法律法规，但没有专门规范有关慈善组织活动实体内容的法律，有关慈善捐赠的法律条文大多散见于其他法律法规中， 没有形成系统的慈善法律法规体系。为此，笔者建议，应尽早出台一部完善、系统的《慈善法》，其内容应涵盖慈善捐赠的诸多方面。例如：明确我国慈善组织的性质、范围及准入标准（比如对于“草根慈善组织”的登记管理），鼓励更多的组织和个人投身于慈善事业；明确劝募活动的运行方式和慈善捐赠经费的流向；明确规定违反慈善组织宗旨及慈善捐赠行为应承担的法律后果与惩罚机制。此外，应辅以相应的慈善捐赠激励机制，做到赏罚分明，以促进慈善事业的发展。（二）明确政府监管主旨佛里蒙特·史密斯在１６世纪的普通法中就曾提出政府应对慈善组织的信用度出台相应的监督机制，这便是早期的慈善组织问责。［１］从政治学的视角对慈善组织进行监管的理由来自于慈善组织的公共责任。公共责任对于政府具有重要意义，而慈善组织肩负的公共责任比政府公共部门具有更特殊的内涵。由哈特从地位、原因、义务和能力四个层面界定的责任含义引申开来，［２］慈善组织应当对其组织使命负责而非以营利为目标，其公共责任包括涉及组织使命和目标的道德责任，涉及组织主体的法律责任，慈善运行中的契约责任以及慈善管理中的财务责任等内容。［３］由此可知，界定慈善组织的公共责任是对慈善组织问责的前提和监管的基础。 从世界范围来看，各国对慈善监管并无统一的模式，也无优劣之分，但政府对慈善组织的监管机制正在从统治模式向治理模式转变。在这种新的慈善治理结构中，慈善组织的生存与发展不能完全独立于政府之外，其需要依附于政府的政策支持并与政府提供的公共服务进行合理分工，形成一种合作与互助的伙伴关系。一方面，保持各自的独立性以更好地承担起公共责任。因为社会的发展决定了慈善组织的生存与运作具有非规范性，需要政府扮演好监管的角色。具体而言，明晰慈善监管主体，确立监管主体的法律地位是慈善监管首要解决的问题。［４］另一方面，应当确立专门的慈善监管部门，规范慈善捐赠行为。同时，充分发挥社会监督和新媒体的舆论监督作用，关注并督促慈善捐赠，为营造健康的慈善环境提供正能量。（三）慈善组织应加强自律慈善透明度是慈善组织最为核心的内容，要做到慈善信息透明、公开，除了外部监督外还需要慈善组织的自律，因为自律是其自身发展的关键环节，也是外部监管的基础。首先，强制慈善组织公开信息。应加大对慈善组织信息公开透明的刚性约束力度，通过立法使其更具有可操作性。慈善捐赠不同于其他公共事项，慈善捐赠是以受赠人为目标，依据捐赠人的意愿关注捐赠款项是否得到了有效利用。因此，慈善组织内部要对每一笔捐赠的由来、去向、内容等进行详细记载和公布。除特殊需保密的情形外，一律要在机构官网上公开，而且民政部门应将其作为慈善组织年检的强制性依据，定期或集中向社会公开。 其次，建立慈善组织自律机构。其必要性在于：一个优良的行业自律机制可以激发公众的捐赠热情，良好的社会捐赠氛围又可以提升慈善机构的行业自律水平，进而使慈善组织与捐赠人之间达到慈善双向激励的目的。在目前的慈善捐赠组织中，除经民政部门正式注册之外，尚有部分所谓的“草根组织”，这些“草根组织”在法律上没有明确的定位，因此，需要设立一个权威的慈善行业自律协会、促进会或委员会并制定行业规范。一方面，确立行业内部章程，该章程要明确对于失范慈善行为的内部处理方式，以此作为慈善组织良性运作的基本保障和行业自律的约束与激励机制；另一方面，应当增强慈善组织负责人的自律意识，与基金会中心网等权威网站联合发布公开事项，以便于公众知晓、查询和获取慈善信用信息，并将其作为公众选择慈善机构的行为指引。（四）专设慈善评估机构 目前，我国尚未建立权威的慈善评估机构。与国际上采用第三方评估机制的国家相比，我国在此方面还存在很大差距。例如：美国于２００１年即由ＢＢＢ明智捐赠联合会通过了专门针对慈善组织的《慈善机构责信度标准》及其配套法律规范，目的在于引导捐赠者作出合理的捐赠决定，以此提升慈善组织的公信力，维护慈善组织的声誉。该标准具有详尽的执行指引，其内容涉及慈善组织的治理、绩效测评、财务、资金募集和披露信息资料等方面，具有很强的可操作性。［５］而我国对慈善组织的评估和监管主要由民政部门主导完成，即民政部门集登记主管与评估、监管及执法职能于一身。这种管理体制制定的评估标准势必会影响公众对慈善组织的信任程度。引入第三方机构作为社会监管力量，定期开展对慈善组织的资质评估与信用资格认证，排除政府机构的行政主导，将会极大地提高慈善组织的公信力，提升全社会的慈善捐赠总额，进而增强公众对慈善组织的信心，形成良好的慈善捐赠氛围。对此，笔者建议，慈善评估机构应当建立数据库和官网附加查询机制，以便捐赠人随时查询捐赠资金的流向与用途，一旦发现问题可以及时反馈给监督机构或者评估机构。这样，一方面可以监督该慈善组织规范开展公益活动，另一方面也可以成为评估与认定该慈善组织级别的依据。引入第三方慈善评估机构，还应对慈善组织设定合理的等级升降体系。比如：对评估不合格或者有违法违规的慈善组织要降低评估等级，取消资质认证，对严重违法违规的慈善组织应直接取消资格并定期予以公告。慈善的本质体现着人性向善的伦理维度，因此，慈善组织具有特殊的价值指向和公益使命，其宗旨是将社会财富取之于公众并服务于公众。正是基于这种特殊的公益宗旨，法律赋予了慈善组织特殊的角色和地位。 慈善的目的是致力于社会公益以达到扶贫济困并提升人类福祉，而背离慈善组织公益使命的失范行为必然降低慈善组织的公信力，损害慈善资源的公共性。对此，一方面，应传承和发扬传统慈善文化的当代价值；另一方面，应消除或弱化失范慈善行为的负面影响。应将法治思维贯穿于慈善活动的始终，发挥法律的指引功能，利用法律的权威引导公众理性捐赠；明确政府监管的主旨，确立监管主体的法律地位，在捐赠人和受捐人之间搭建起诚信的桥梁；设立行业自律机构，完善慈善自律机制，提升慈善组织的公信力；引入第三方评估机构，对慈善组织进行权威的评估与认定，形成合理、规范的等级评估与升降体系，提高慈善组织的信用度，以促进慈善事业的健康发展。..