初窥美国反海外腐败法

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　　初窥美国反海外腐败法　　摘要美国反海外腐败法最能体现其诉讼管辖理论中的长臂管辖原则,中国作为其法律防范的对象之一,有必要了解其制定背景、相关条款及具体实施情况,并深入研究该法以及该法的实施对我们的影响。　　关键词法律防范反海外腐败法诉讼管辖　　中图分类号:D9712文献标识码:A:1009-0592(2010)09-011-04　　　　一、美国反海外腐败法制定背景　　美国反海外腐败法(TheAmericanForeignCorruptPracticeAct,简称FCDA)制定于1977年,是一部旨在阻止国际商业活动中的腐败行为的刑事制定法。该法由美国司法部和证券交易委员会作为执行主体。其最大的特点是该法规定的刑事责任几乎可以及于世界上任何地区发生的腐败行为。 　　上世纪七十年代,美国政界、商界相继出现诸如水门事件、公司收受贿赂等很多腐败丑闻,美国证券交易委员会提交的一份调查报告显示有超过400家美国公司涉嫌贪污腐败或者是为了获得各种项目工程向外国政府官员和其他政客支付不合法报酬。这些公司承认,自己曾经向外国政府官员、政客和政治团体支付了高达30亿美元的巨款。一些发展中国家的官员迅速暴富,而当地人民的生活水平却没有明显改善,很多人将原因归咎于美国企业。美国政府以及美国企业的形象大受影响。此外,由于海外市场的秩序混乱,通过不法手段谋取高额利益的成本较低,大量美国国内资本转入海外市场,影响其本土的资本投入,一定程度出现了国内资本投资空心化的状态。跨国公司在海外的商业贿赂行为直接冲击了美国国内资本市场竞争秩序。为此,美国国会开始进行一系列的反腐败改革,其中最重要的一项就是制定实施反海外腐败法,目的在于重塑美国商业和美国公民的诚信形象。这也是世界上第一个国家制定法律惩罚在该国之外的其他国家的腐败行为。　　二、美国反海外腐败法的实施情况　　美国反海外腐败法自1977年出台以来,其实施情况经历了几个阶段。　　在实施FCPA的前二十年,由于法律的严格限制、美国公司难以继续贿赂海外政府官员,使得美国企业在一些商业竞争法律体系不健全以及竞争秩序不好的地方失去了原有的竞争力,尤其是对于那些原本可以将行贿计入商业成本取得税收利益的公司而言,后果更是严重,利润大幅下滑。　　面对这一局面,美国企业纷纷给国会和政府施加压力,一方面希望将FCPA国际化,即要求其他国家也制定类似法律,限制其本国企业在海外的腐败行为,使得美国企业与其他企业能够在同一水平线上公平竞争;另一方面,要求国会对相关条款做出调整,以适应国际市场的实际情况。 　　为此,反海外腐败法先后经过1988年、1994年、1998年三次修改。其中1988年修正案要求美国总统采取行动,促成其他国家出台与FCPA类似的法律,并扩大该法的适用对象。美国政府开始与经济合作发展组织进行积极协商,起草制定了国际反腐败条约,促使35个国家开始制定实施针对本国企业和公民在海外腐败行为的相关法律。联合国反腐败条约的70个缔约国先后制定实施反贿赂法律。并且,各国执法机关之间在针对具体案件的调查过程中的国际合作也逐渐增多。美国相关执法部门对互联网和外国媒体的跟踪监控不断加强,世界上任何一个国家有关反腐败的调查或者新闻报道都有可能启动美国反海外腐败行为的刑事调查程序。1988年的修正案排除了一些所谓的润滑费的非法性,使得一些公司正常的业务推广行为得以豁免。但1998年的修正案将FCPA的管辖范围进一步扩大,将外国企业或自然人在美国境内实施的,违反PCPA的行为也列入该法管辖范围。　　近十年来,美国FCPA的实施强度和惩罚力度明显加大,业已成为当今美国企业最为敬畏的法律。主要体现在以下几个方面:　　1.越来越多的出现针对个人的公诉。FCPA实施的前十几年,多是针对公司的处罚。近些年来,在处罚公司的同时,对腐败行为的直接责任人员进行处罚已经成为新的司法趋势。并且规定对直接责任人员的罚金只能由该个人以自己财产承担,公司不得代个人支付罚金。　　2.强势的管辖理论。对任何与美国公司有联系的外国公民、外国公司都有管辖权。比如,一家法国公司想要贿赂南非的一个政府官员,如果其贿赂款项转账借助于美国银行来完成,那么美国就有对该法国公司及其直接责任人员的刑事管辖权。再比如,该法国公司员工使用了服务器位于美国邮件系统与公司管理人员商谈该贿赂事项,美国同样因此而享有管辖权。　　3.对政府官员的理解范畴空前宽泛。包括外国的政府官员以及国有企业的工作人员。　　4.针对违反FCPA公司的处罚力度不断加大。对一些公司的罚金数额动辄过亿,甚至数十亿,这样巨额的罚金足以彻底摧毁一家公司。 　　5.逐渐开始注意到以旅游和娱乐为名目的变相贿赂行为。FCPA执法机关调查发现,很多美国公司以邀请海外其他国家的政府官员或者国有企业工作人员赴美国考察为名,实际上是代为支付旅游费用,因此在实践中认定类似行为属于变相贿赂,一经查实,处罚手段非常严厉。　　6.对第三方(发行人、代理商、顾问等)的审查和追究力度不断加强。一些美国公司为规避FCPA,授意中介机构代为向所在国家政府官员行贿,以获取相关利益。FCPA针对这一现象,加大了审查和追究力度。　　7.越来越多的将治理重点放在亚洲地区。　　三、美国反海外腐败法的制度体系　　(一)反海外腐败法的管辖范围　　FCPA在实施过程中,最大限度的贯彻了美国管辖理论中的长臂原则(Long-Arm)。　　第一,所有美国公民、永久性居民或其他具有美国国籍的人(不论其当前是否居住在本国),所有根据美国法律注册成立的公司、企业或者其他组织,都受美国司法机关管辖。　　第二,虽然不具有美国国籍,或非在美国注册,但是在美国发行证券,或者主要业务所在地在美国的所有企业,以及这些企业的管理人员、董事、雇员、代理商、持股人,如果其使用美国的邮件系统或者隶属于美国的国际商业工具,美国司法机构具有管辖权。这里只要满足最小联系原则就可以。用的电子邮件、手机、银行账户、提供给公司总部的报告,只要这其中任何一项与美国有联系,就可以满足其司法管辖的要求。　　第三,其他公司、企业、个人或者企业的董事、经理、雇员、代理商、持股人在美国期间使用美国的邮件系统、国际商业工具来行贿,美国司法机构具有管辖权。(责任编辑：编辑04) 　　关于美国司法机关根据反海外腐败法的授权行使管辖权曾经有一个著名的案例:ChristanSapsizian是一名60岁的法国公民,曾任法国Alcatel公司(一家大型法资电信公司)的经理,2007年他乘飞机从巴拿马飞往巴黎,中途需要从迈阿密转机。美国政府利用其在迈阿密转机的机会将其逮捕。原因是他在公司任职期间,该公司虽然与美国没有什么联系,但是却通过在美国银行的账户行贿哥斯达黎加的政府官员,从而获得了一个政府合同。美国司法部依据上述管辖规定对其进行逮捕,并进而追究了刑事责任。中国建设银行原董事长张恩照曾在美国卷入一起涉嫌贿赂的民事诉讼,贿金在100万美元以上。2005年3月6日,张恩照辞职。媒体称为张恩照事件。　　(二)基本规则体系　　美国反海外腐败法中有三个最基本的规则体系:　　一是反贿赂条款(Anti-briberyProvision)。禁止为了获得和保留商业利益而向任何非美国官员提供或者授意提供报酬、礼物、承诺或者其他任何有价值的物品或者利益。　　二是账簿和档案条款(BooksandRecordsProvision)。要求美国企业保留精确的账簿和档案记录。论文代写 　　三是内部控制条款(InternalControlsProvision)。要求公司内部必须有合理的审计、财务控制、培训制度以及防止腐败行为的政策。要求公司必须有书面合规政策,明确禁止贿赂政府官员,并适用于所有雇员、合伙人及代理商。书面政策要告知公司上下所有雇员。合规事务必须有高层监督;防止腐败行为应该是高层管理者的首要任务之一。合规管理方案必须包括对涉嫌违规行为进行监督、审计和报告的规定,并保护举报违规行为的人。公司必须始终如一地执行合规标准;不管牵涉哪个国家,必须同等对待每一宗涉嫌违反公司反腐败政策的行为。公司要对所有可能违反其反腐败政策的行为作出反应。反应方式应该包括对涉嫌违规的行为进行调查,然后根据调查结果处罚违规人员,将该事件上报美国主管机构。　　(三)反贿赂条款中贿赂的构成要素　　反海外腐败法中反贿赂条款是最核心的内容,认定贿赂需要考虑以下构成要素:　　1.旨在提供礼物或承诺提供礼物或报酬的行为。　　2.贿赂的标的可以是任何有价值的东西,包括但不限于现金、商品(比如计算机、手表、手机等)、服务(比如提供交通方便、提供住宿),其他非金钱性收益(比如为政府官员的亲属提供医疗救济)。至于这些标的物价值的多少在所不问,即没有物品价值最低标准的要求,除非具有其他的抗辩事由,否则即使送出的是很小数额的物品也可能被认定为违反了FCPA。　　3.直接或间接的进行以上行为。FCPA禁止通过中介机构或者中间人向外国政府官员间接行贿。比如,通过发行商、地方代理商、法律顾问、附属机构、律师或者合资的另一方向外国政府官员行贿;再比如,向外国政府官员的家庭成员、朋友等行贿。如果美国公司或相关责任人员实际授权第三方行贿或者明知所支付的报酬会被第三方用来行贿,需要依照FCPA承担刑事责任。 　　4.给外国政府官员、政党、政党官员以及国有公司的雇员。FCPA规定贿赂的对象必须是外国政府官员。但实际上,外国政府官员的定义非常宽泛,指任何政府机关的任何级别的官员或者雇员,包括政府部门、授权机关、派出机构,政府全资或者政府拥有控制权的公司企业,包括但不限于国有企业;包括国际组织的官员或雇员,包括各政党官员或者各党派候选人。在美国的司法实践中,是否属于外国政府官员的范畴是个非常重要的法律问题,因为很多司法机关认定的政府官员并不符合一般人的认识观点。虽然,美国司法机关在认定行贿对象的特殊地位时,会参考该对象所在国的法律规定,但仅具参考性,不具有决定性。对中国、越南、俄罗斯、印度等国家的国有企业的认定同样相当宽泛,即使是向该企业的临时性员工进行行贿,也可以认定为向政府官员行贿。朗讯案件中行贿的中国有电信企业的经理,美国最大的连锁药业公司新科案中行贿的公立医院的医生,瑞士ABB公司案中,行贿的国有石油公司的雇员,Schnitzer钢铁公司案中行贿的国有轧钢企业的雇员,美国Kay公司案中税务、海关以及其他相关权力机关的工作人员都被认定为外国政府官员。　　5.具有行贿的目的,即明知或者应知通过给予一定好处能够影响外国政府官员决策、从而使自己获得或者保留特殊利益。重点是要有诱使外国政府官员滥用其特殊地位以便使自己得益的意图,或者是有让外国政府官员感受到个人利益与官方利益的冲突的意图。换言之,就是要通过给付一定利益,而是行贿对象同意帮助其做某事,或者仅是简单的感情投资,双方因此建立良好的朋友关系,以期在将来用得到的时候给予帮助。这里的意图不能靠被告人自己主张,而要通过对给付金钱的数额、给付金钱或者其他利益持续的时间、商业关系、获得合同的内容等多项客观事实的综合分析来推断出被告人是否具有这种意图。这里的应知意味着以一般人的观点,被告人应当知道行贿行为,换句话说,就是被告人知道存在行贿行为的可能性非常高,但其没有通过对可能的行贿意图或者行贿行为(哪怕是其代理机构或者其他第三方)进行检查和过问来有效避免这种情况。被告人以自己不知道行贿行为的存在为抗辩理由很难获得支持。 　　6.不合理的影响收益或者确保一项不合理的利益。FCPA并不禁止公司在与政府的交易活动中给政府回扣,但是禁止给相关权力部门不合理的报酬用以获得带有明显倾向性的特殊对待或者获得不合法的利益。在美国政府诉Kay公司一案中,第五巡回区法院(上诉法院)认为,公司经理为了支付特殊报酬不是为了确保政府的利益,而是为了获得政府客户的另眼相待构成行贿;通过支付特殊报酬而获得税收减免优惠从而使企业降低成本、增强市场竞争能力也构成行贿。　　另外,贿赂行为仅仅要求具有行贿的意思表示即构成对FCPA的违反,构成FCPA所规定的犯罪,不需要确实有实际的支付行为,也不需要确实因此而获得实际收益,只有意思表示没有具体支付行为也没有任何不良结果不构成抗辩理由。　　(四)针对反贿赂条款的抗辩事由　　第一,如果行为地国家或者地区的法律明确规定允许支付这种特殊报酬给政府官员,则尊重当地法律规定,不认为是犯罪。被告必须向法院提交其行为在行为地国家和地区是被允许的明确的法律条文,仅仅证明其行为符合当地的行业习惯不能作为抗辩理由,即使被告能够证明在所在国家人人都是这么做的,只要没有法律明确认可的规定,不能免罪。这使得美国公司在中国、俄罗斯等一些国家很为难,因为这些国家往往法律规定的非常严格,但是在商业实践中却都潜规则,可能法律规定回扣的数额不能超过0.2%,但按照行业惯例要达到2%。如果按照行业惯例进行操作,根据FCPA的条款规定,构成犯罪。(责任编辑：编辑04) 　　第二,如果是属于合理的、真实的商业费用,可以不认为是犯罪。比如一些促销手段,企业给政府官员一些新开发的产品,诸如咖啡、丝绸等,希望政府官员试用后能够信任产品的质量和品质,从而允许或者帮助其进入当地市场。这里的合理的、真实的、真诚的是限制性条件。所谓合理的,要求不是奢侈的、过分慷慨大方的,或者价值过高明显不合适的。比如,可以给政府官员送盒咖啡作为礼品,但是如果每月送十盒,连续送几年,就不属于合理范畴。所谓真实的、真诚的要求行为人是基于合法的目的以真诚的意思支配的行为,不是为了从政府官员那里获得特殊利益,也不能是掩盖非法目的的借口。比如,美国公司要求韩国的国有企业高级管理人员去美国考察其在本土的工厂,了解其企业实力,没有问题。如果两周用来考察,安排一天前往当地的著名景点参观放松一下,也可以理解。但是如果安排他们前往其他城市旅游,或者两天用来考察,其余十几天都用来参观游玩,并支付相关费用就不符合合理的、真实的的商业费用。另外,这种商业费用还要求与促销、展销、产品或服务演示,或者签订、履行合同有直接的联系。同时,这种商业花费本身要合法,比如不能用于支付非法服务。　　四、美国查处海外腐败行为的主要途径　　1.内部举报。新的建议稿表明,为了鼓励公司内部员工的举报行为,美国政府将继续重奖举报人。一般会将涉案企业判处罚金的25%奖励给举报人。有的案件中,涉案企业与检察机关达成辩诉交易接受罚金,或者是法院对涉案企业判处罚金的数额多达10亿美金,那么举报人将得到2500万美金的奖励。这种重奖方式无疑是对公司员工的巨大诱惑,也给企业带来极大压力。很多美国企业感叹,最怕的不是警察,而是自己的雇员。　　2.外部审计。　　3.外国罪犯在接受审讯过程中透露的线索。　　4.竞争对手的相关报告。比如,百事可乐与可口可乐是市场竞争对手,如果百事可乐发现可口可乐有海外贿赂行为,将这一情况报告给司法部或者证监会无疑是打击竞争对手的最好方法。 　　5.其他非相关问题调查过程中发现的线索。　　6.媒体的相关报道。　　五、触犯美国反海外腐败法的法律后果　　(一)直接后果　　每一单个的贿赂行为都计为对FCPA的一次违反,对个人,可能判处的最高罚金数额是500万美元,以及20年有期徒刑。对企业可能判处的最高罚金数额是2500万美元。也可选择判处相当于被告人收益或者受害人损失数额的两倍的罚金数额。没收通过不正当的贿赂行为所获得的净利润。DAIMLERAG及其分支机构因为查出在22个国家有行贿行为而被起诉,最后与负责反贪污贿赂的检察官达成辩诉交易,接受9560万美元的罚金。DAKERHUGHES公司是一家石油企业,因为查出在哈萨克有行贿当地官员的行为被起诉,与检察官达成协议,支付4400万美元的罚金。CHEVRON是一家加利福尼亚石油公司因为查出在联合国石油换食品项目中有行贿官员的行为被起诉,通过辩诉交易,接受3000万美元的罚金。STATOILASA是一家挪威石油公司,因为查出为了确保其在伊朗境内开采石油和天然气权益而行贿伊朗官员,同样受到FCPA刑事管理委员会起诉,通过辩诉交易,支付2100万美元的罚金。事实表明,如果这些公司不能与起诉部门达成协议,其被判处的罚金数额可能是协议数额的十倍以上。 　　西门子公司事件是目前受到FCPA惩处的影响最大的案件。在这个案件中,美国和德国检察官可谓是通力合作。对于西门子公司来说,其付出的成本包括:150万个小时的会见调查,由外部法律顾问和会计师介入,对其在全球的所有子公司及分支机构进行系统调查,超过1750次会谈及800次以上的信息沟通会议。先后收集1亿份相关文件,单这一项的成本就高达5亿美元。美国对西门子公司判处没收违法所得及缴纳8亿美元罚金。德国慕尼黑检察官与西门子公司达成协议,没收其违法所得,缴纳3.95亿马克。派驻守法监督员对其进行长达四年的实时监督。西门子为此付出的所有成本远远超过10亿美元。　　2006年7月6日,4名前ABB(一家瑞典能源企业)分支机构的雇员(其中有三名是英国居民)被查出为了获取石油合同行贿尼日利亚政府官员,这四人与美国证监会达成辩诉交易,支付110万美元罚金。　　2006年8月4日,一家美国承包商的雇员因为在伊拉克给该国警察6万美元的贿赂而被起诉,被美国司法部起诉。　　2007年3月20日,Alcatel的几名法国和哥斯达黎加雇员因为查出贿赂哥斯达黎加国有电力机构委员会主任而被起诉。　　2007年12月7日,一家电影公司经理和他的妻子为了获得Bangkok电影节主办权而贿赂泰国旅游机构负责人,两人均被起诉。　　2007年12月14日,Schnitzer钢铁公司前任CEO因为在韩国和中国有贿赂顾客的行为而被起诉,其后与美国证监会达成辩诉交易,支付26.1万美元的罚金。　　FCPA执法部门多次在不同场合强调执行该法律的重要意义和加大执行力度的决心。2006年,10月16日,美国司法部部长助理AliceS.Fisher在接受采访时说:我们是否关注反海外腐败法?反海外腐败与当前的经济全球化背景是否相关?执行FCPA是否为优先考虑的事情?所有这些问题的答案都是肯定的。我们执行FCPA是为了在全球根除腐败行为,营造世界市场公平诚信的竞争环境。2008年1月30日,美国司法部长MichaelMukasey表示:2001年以来,美国司法部逐渐把关注和打击重点放在调查和制裁海外腐败行为方面,今后仍将继续加大反海外腐败法的执行力度。 　　(二)间接后果　　一旦公司被认定存在海外腐败行为,除了必然要支付接受查处、聘请律师辩护的费用,通过辩诉交易缴纳罚金的费用之外,还有更多的附带成本使企业不堪重负。　　1.执法部门将会任命独立的组织或人员对公司进行监督,时间从一年到四年、五年不等。这样一来,不存在律师与客户之间的保密特权,所有公司运营过程都需要经过该组织或人员监管,并实报监管机构,一旦监管组织或人员发现有不合理的问题存在,就可以解雇公司的CEO。这就不仅仅是费时费力成本高,而且在公司本身之外又多了一个强势老板,也必然影响到公司的正常业务。　　2.禁止该公司承接任何政府项目。　　3.公司的信誉度严重受损,无形损失难以预计。　　4.一旦查处到直接责任人员,则意味着该人面临失业,并且由于有了犯罪记录和不良信用记录,再找新的工作非常困难。(责任编辑：编辑04)　　5.需要承担因公司被监管而必须支付的律师、会计师以及数据分析师的费用。　　六、美国反海外腐败法对中国的影响　　有人提出,FCPA是第一部完全针对美国本国公司向海外政府机构的贿赂行为的法律。细究起来,并不尽然,或者说远不止于此。不仅从管辖上看其行使管辖权的范围极为宽泛,而且该法的实施对其他国家包括中国的潜在影响也非常明显。 　　1.影响外资投入中国。中国为吸引外资,一直在努力优化投资环境,各地争相给出各种优惠措施,希望外资在本地区驻足。但是,从长远来看,最为重要的公平的市场竞争环境。比如FCPA强调美国企业的交易尽职调查义务。比如,一家美国公司要收购韩国一家公司,或者与该公司合资建立新的子公司,必须要事先对该合作对象是否存在贿赂当地政府官员或者其他国有企业工作人员的问题,如果有,则不能与其合作。否则,该合作对象的贿赂行为及于该美国公司自身,同样会受到执法机关的严厉惩处。一家著名的美国铝业公司曾向我们介绍,其本有意与山东一家民营企业合资,但调查发现该企业有个别政府官员隐名入股,为了避免本公司可能受到FCPA调查惩处的风险,决定不与该山东公司进行合作。这种情况,在国内并不少见。更不用说,目前国内商业贿赂问题普遍存在。尤其在中国存在大量国有企业、事业单位的前提下,被查处的概率高于其他私有制为主的国家。如果不加以改善,有案件被频频曝光,会令中国投资环境的声誉下降,令外国投资者望而却步。　　2.影响中国跨国企业的发展:由于FCPA规定,在美国境内的外国人也可以成为该种犯罪主体,那么,在美国从事跨国经营的中国企业和个人都受影响。当他们以美国为基地,进行跨国经营的时候,一旦发生商业腐败,很可能受到FCPA的制裁。　　3.影响中国法制建设:目前,中国虽然有《反不正当竞争法》规制市场秩序,对于官员受贿也有严厉的刑事制裁,但是,对于本国公司对外国官员的行贿行为,还没有明确的法律规定。因此,在目前全球化的经济背景下,市场立法与国际趋势接轨,尽早参加相关国际协定或进行国内立法,不失为明智之举。这样做不仅可以完善法制、填补空白、提高中国在国际经济领域的形象,更可以此为契机,完善国内《反不正当竞争法》和相关法律,整顿国内市场秩序。同时,增加本国企业的国际竞争力,抢占国际市场的发展先机。 　　4.影响中国廉政建设:虽然FCPA在立法目的上并没有促进其他国家廉政建设的意图,但事实上,FCPA对于东道国的廉政建设也会有潜在的促进作用。因行贿者被查处而暴露的案件,必然反馈到受贿者所在国。德普公司和西门子公司受到FCPA调查惩处后,我国司法界和学术界也开始关注商业贿赂问题,最高法院以及其他国家相关部门先后出台法律文件加大对我国市场上商业贿赂的查处和追究力度。随着,FCPA曝光案件增多,我国的市场环境和廉政建设也必然会受到这种国际发展趋势的影响而有所改善。(责任编辑：编辑04)