清代法律渊源考（二）

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1、清代法律渊源考（二）　　一般而言，成案是在律例没有规定之情况下适用的，目的是为了弥补成文法律的盲点。但有时成案也与律例一并适用，其目的则是为了求得罪刑的最为妥贴。嘉庆、道光、咸丰年间的三个判例很好地说明了这一点：　　彭文汉兼祧两房，其生父彭自立先为娶妻郑氏（“先郑”），续娶妾王氏，后其嗣母彭高氏为其娶妻郑氏（“后郑”）。后因先郑之子与后郑冲突，后郑被彭自立杀死。案发后刑部初议根据《大清律例》“妻妾失序律”认为，彭文汉与后郑之婚姻应视为“有妻更娶”，故彭自立应按父杀子妻论罪；先郑之子与后郑冲突，应按子犯母例办理。但在复议时刑部又改变了观点。它根据嘉庆十九年礼部之余笃生成案[43]认为彭文汉只能有

2、一个正妻，其余均为妾。故本案不可援引“有妻更娶律”，而应以余笃生为根据，彭自立杀后郑应以父杀子妾论，先郑之子与后郑的冲突也应依子犯父祖妾办理。　　咸丰元年，保定府又发生了一个相似的案件：王宗闵之子廷庸承祧两门，宗闵弟又为廷庸娶妻张氏（长门已为娶妻）。王宗闵调奸张氏（二门妻）未成。后张氏与丈夫发生口角而自尽。州官援引上述余笃生成案将王宗闵定罪为父调奸子妾未成，杖一百，徒三年。案子请示至保定府，保定府认为，虽然礼无二嫡，但张氏毕竟也是明媒正娶。王宗闵比依有妻更娶律，有犯仍按服制改拟满流。刑部同意保定府的意见并进一步解释说：“礼部议复河南学政为余万全丁忧请示案内，以礼无二嫡，将后娶之妻作为妾论，系专

3、指夫之子女为后娶之妻持服而言。至于后娶之妻与夫之亲属有犯，倘竟作妾论，则案关人命，罪名轻重悬殊，办理转多窒碍。自应比依‘有妻更娶’之例，有犯仍按服制定拟。”[44]　　很明显，在上述三个案件中，审判机关是律、例、成案交叉适用，目的在于谋求罪与刑的最相一致。　　一般而言，清代审判机关在适用成案时，均非常谨慎，而且并不僵化，实事求是。以下三例说明了这一点：　　乾隆五十七年五月，河南省赵文科因程壬午摘取张大元地内柿果，理斥不服，赵文科近前劝解被骂，气愤踢伤程壬午身死一案，声明程壬午于白日旷野摘取柿果数枚，非窃盗可比，将赵文科依斗杀拟绞（监候）。　　又：陕西省题武小孟因刘仰儿等摘伊地内豆角，踢伤刘仰儿

4、身死一案，将武小孟依擅杀拟绞（监候），均经照复在案。　　此二案虽均系摘取田野蔬果、被殴身死，但细核案情，程壬午系路过随手摘取柿果数枚，非窃盗可比，是以照斗杀定拟。至刘仰儿商同刘法儿等偷摘豆角，或用口袋或用钱袋装盛，实属窃盗，是以照罪人定拟。情有不同，故引律亦异，尚非办理参差。　　今温水子年甫十三，因路经邓玉书梨园，摘梨三个，经邓玉书喝骂即行抛弃。邓玉书拉送温水子上官府处治，温水子举耙向殴，邓玉书回殴，致毙。　　该抚声称温水子摘取园梨，系属童稚无知，未便以罪人科断，将邓玉书依斗杀律定拟。核与赵文科之案情事相同，似可照复。[45]　　从上述三个案件的情况可以看出，刑部在处理时虽然引用了成案，但是非

5、常地谨慎细致，对案情的各个方面作了详细的比较，而后提出了较为合理的判决意见。　　在清代，判例法的第二种表现形式就是例，它事实上也是由成案发展而来（主要是对刑部与皇帝处理该案意见的归纳），但与成案相比已经有了巨大的变化。即成案还是非常具体的，有时间、地点、当事人名字、比较详细的案情介绍等等。而例则是对成案中包含的法律原则的高度抽象，因此，在例中，已经看不到具体的案情介绍，也看不到当事人的名字等，它所规定的，就是一项或数项法律原则。下面试举几例以说明之：　　顺治十八年，刑部处理一案：徐胜等人被掳下海为盗贼，后向政府投归，但仍被依律治罪。顺治批示：“近览尔部章奏，徐胜等一案。因其被掳下海，旋经投归，

6、仍按律拟罪。但念此辈先虽经从贼，乃能不忘故土，乘间来归。徐胜等已有旨免罪，以后，凡有这等投诚者，俱著免罪。钦此。”[46]　　根据上述顺治帝的批示，经雍正三年律例馆奏准，编辑了如下一条例：“被掳从贼，不忘故土，乘间来归者，俱著免罪。”并将其附于犯罪自首律文之后。　　乾隆三十八年十二月，江西巡抚处理一案：安福县民姚彬古殴死赎身仆人孔正偶。因孔正偶系姚彬古祖父放赎开户之仆，与姚彬古已无主仆名分，故江西巡抚依凡人论，拟绞。刑部以家长于奴婢毕竟名分攸关，奴婢虽已赎身，但并非转卖义绝。若竟照奴婢科断，又与现在服役之奴婢不同，故议照旗人殴死族中奴婢例减一等定拟满徒，奏准定例，将姚彬古一犯改拟在案。　　此案

7、中刑部的意见以及皇帝的认可，于乾隆四十三年律例馆修律例时，形成一条例：“凡民人殴死赎身放出奴婢及该奴婢之子女者，杖一百，徒三年”。[47]　　乾隆四十一年，直隶总督审理一案：唐县民于添位等殴死胞兄于添金，于添金之子于瑞救父殴伤胞叔于添位。刑部议复时，遵循乾隆旨意，强调于瑞闻父被殴垂毙，用棍救护致伤伊叔，实属救父情切，与寻常侄殴伯叔者不同，自可量从末减。于是定议，将于瑞改照侄殴伯叔伤者杖一百，流二千