清代法律渊源考一

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1、清代法律渊源考（一）（作者:___________单位:___________邮编:___________）【摘要】本文在研读《刑案汇览》、《驳案新编》、《汝东判语》、《吴中判牍》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》等一批有代表性的清代判例汇编的基础上，对清代司法实践中适用的法律渊源作了系统考察。文章认为，在清代，不仅《大清律例》等国家正式法典在法院审判活动中是得到严格遵守的，而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是司法官吏作出判决时的重要依据。文章指出，清代法律渊源的表现形式尽管是多元的，但在适用时，统治阶级又将多元的法律渊源锤炼成一

2、元的准则体系，以维护统一的社会秩序。清代各级审判机关在审理案件时都比较认真仔细，这是清代司法运作的主流，草率马虎，滥杀无辜的现象确实存在，但它不代表法律适用的整体状况。【正文】法律渊源（德语为Rechtsquellen，英语为Sourcesoflaw），一般简称法源，大体包含两种意义：一是指法的本质渊源，即法这一社会规范是从哪里来的？它涉及的是法的来源、形成问题。如法是源自神的昭示？还是君主的意志？抑或是人民的“公意”清代法律渊源考（一）（作者:___________单位:___________邮编:___________）【摘要】

3、本文在研读《刑案汇览》、《驳案新编》、《汝东判语》、《吴中判牍》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》等一批有代表性的清代判例汇编的基础上，对清代司法实践中适用的法律渊源作了系统考察。文章认为，在清代，不仅《大清律例》等国家正式法典在法院审判活动中是得到严格遵守的，而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是司法官吏作出判决时的重要依据。文章指出，清代法律渊源的表现形式尽管是多元的，但在适用时，统治阶级又将多元的法律渊源锤炼成一元的准则体系，以维护统一的社会秩序。清代各级审判机关在审理案件时都比较认真仔细，这是清代司法运作的主流，草率马虎，滥

4、杀无辜的现象确实存在，但它不代表法律适用的整体状况。【正文】法律渊源（德语为Rechtsquellen，英语为Sourcesoflaw），一般简称法源，大体包含两种意义：一是指法的本质渊源，即法这一社会规范是从哪里来的？它涉及的是法的来源、形成问题。如法是源自神的昭示？还是君主的意志？抑或是人民的“公意”？二是指法的形式渊源，即法的（存在）表现方式：某一时期某一国家的法律是由哪些规范来表现的，是由国家立法机关通过正当的法定程序制定出来的成文法规？还是被国家认可的不成文的习惯？抑或是在法院中被遵循适用的判例？乃至法学家个人的著作、学说

5、？一般而言，学术界在使用法律渊源一词时，主要是在第二种意义上。法律渊源，是法学的基本范畴之一，也是法学研究的一个重要课题。在西方，无论是古罗马法学家盖尤斯（Gaius,130-180）的名著《法学阶梯》，还是近代法学大师萨维尼（Savigny,1779-1861）、祁克（Gierke,1841-1921）和惹尼（Geny,1861-1956）的作品，首先涉及的课题也是法律渊源。[1]对一国法律渊源的研究，比对一国法律体系的研究更具有立体感和深度。因为法律体系比较侧重于法的静态组合；而法律渊源则更侧重于法的动态运作——在一国的司法审判

6、实践中，它依据的是哪些规范？[2]　　清，作为中国封建社会最后一个王朝，其实力曾达到了中国古代之最，其司法机关适用的法律渊源也是中国历史上最为丰富的。对其法律渊源进行专项研究，不仅可以获取中国古代法律适用的典型图像，也可以进一步帮助我们理解中国古代法律渊源在近现代中国的变异和影响，对分析所谓中国法的“本土资源”也具有现实意义。当然，中国古代并无“法律渊源”一词，该词是西方语境中的概念，但由于它对司法实践中适用的法律规范具有正确的概括力和抽象表述的能力，也由于本文研究的虽是清代司法实践中适用的法律规范，但读者却是受过现代法律训练的专业

7、人员。故这里还是使用了法律渊源这一基本概念。　　就中国法律史和法学史研究的现状而言，对清代法律渊源的研究尚未系统展开，在已发表的零星成果中，学者之间的认识也是不统一的。并且往往是从法律体系的角度即从成文立法角度阐述此问题。而笔者认为，弄清某一时期法律渊源的实际状态，必须深入到这些法律渊源的具体运作过程中去。为此，笔者比较认真地阅读了清代一批典型的判例文献，如《刑案汇览》、《刑案汇览续编》、《驳案新编》、《汝东判语》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》、《吴中判牍》、《鹿洲公案》等，有了一些心得和体会。下面，试将其归纳总结，并向学界同仁

8、作一汇报，以求正于诸贤。　　一　　在清代的法律渊源中，最为重要和基本的，当然是律和例了。　　在清代，律，就是大清律，例，就是条例。清王朝建立以后，曾于顺治四年（1647年）、[3]雍正三年（1725年）[4]和乾隆五年（1740年）分