清代法律渊源考（一）论文

《清代法律渊源考（一）论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、清代法律渊源考（一）论文【摘要】本文在研读《刑案汇览》、《驳案新编》、《汝东判语》、《吴中判牍》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》等一批有代表性的清代判例汇编的基础上，对清代司法实践中适用的法律渊源作了系统考察。文章认为，在清代，不仅《大清律例》等国家正式法典在法院审判活动中是得到严格遵守的，而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是司法官吏作出判决时的重要依据。文章指出，清代法律渊源的表现形式尽管是多元的，但在适用时，统治阶级又将多元的法律渊源锤炼成一元的准则体系.freelansentiment），其次是理（reason），最后才是法（laa

2、rylaw）”。32从以上说明中我们可以得知，习惯法的核心有三个要素：一是虽未成文，但已具有规范的形态（或习惯、或惯例、或通行的做法）；二是在一部分地区通行并被人们所公认；三是具有国家强制力。由于习惯法是西方法律文化中的用语，中国古代并无此概念。因此，学术界对中国古代有无习惯法、习惯法是否审判机关适用的法律渊源也展开了激烈的争论。日本学者滋贺秀三强调习惯法本质上是“虽然不成文但在内容上比较确定并能够得到实定化的具体规范”，33它或者由当事人在法庭上举证说明，或者被编纂成习惯法典籍。而在中国古代，由于没有这样一种使习惯法获得“实定性的机制”，故

3、中国古代没有习惯法。他指出：抱着寻找上述含义的习惯法的目的，他曾“对史料进行了检索，但结果是从当地民间风习中找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含意的社会规范，并明确地基于该规范作出裁判的案例，实际上连一件都未能发现”。34与其相对，国内学者一般都认为中国古代存在习惯法，并且是一种重要的法律渊源。如梁治平在《清代习惯法：社会与国家》一书中指出：“习惯法所调整的事务，诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等，……古代法典或略而不载，或仅具大纲，恰是民间法中的习惯法补其不足，而使民间社会生活成为可能。……这种情形在明清两代（尤其是清代

4、）获得了最充分的发展和表现”。35苏亦工在比较了香港在接受英国法之前的大清帝国的法律后也指出：“清代的民事规范主要是以习惯法方式存在的。”36那么，在清代的审判实践中，到底是否适用习惯法？从留下来的清代的一些代表性的判例文献中可以得到肯定的回答。据笔者的调查，在清代的民事审判中适用习惯法的判例还是随处可见的：《樊山判牍》卷一“批周十四呈词”：“出钱讨寡妇，乃陕西人惯技。尔此次媒定冯氏为妻，财礼追往，乃通例也。然亦何至二百五十六串之多。至外加羊酒离母钱十串，尤属闻所未闻，总由尔（想）老婆心急，人要多少，尔即给多少。谁知此意被人窥破。卢孟丙遂以事

5、外之人，横杀一枪，使尔口越渴越不得喝水，肚越饥越不得吃肉。观呈中急喊速救四字，大有倒县求解之意，诚为可笑可怜。姑准唤案查讯。”此案中，出钱讨寡妇，是为陕西之习惯，而在此案审理批示中，看得出法官樊增祥承认了该习惯，从而使其成为习惯法。樊增祥这里谴责原告的不是他遵循了此习惯，而是他想老婆想昏了头，胡乱答应给钱。结果受到了卢孟丙的欺骗，老婆没有到手，钱倒被诈去了不少。《樊山判牍》卷二“批雷昌五禀词”：“俗语云：欠债还钱。又云：父债子还。乃是一定之天理。胡宅与该职，均系衣冠士族，何忍构讼公庭。况借钱现有原中，首县岂无局面。胡大令甫从长安交卸，胡公子旋

6、被咸宁票传。此本县所不忍也。乃履次传语，速为了结，毫为不动，必欲批示县门。此又本县所不解也。此禀呈递两句，势难再阁，为此批仰该职，寻同原中谢宝珊、王玉，前往理讨，好话多说，有钱还钱，无钱以衣物公评价值，抵还欠项。庶殁者不欠来生之债，存者无伤现在之颜。如其置若罔闻，则本县将有不得已之举。知之。”此案中，民间习惯“欠债还钱”、“父债子还”，乃是樊增祥判案的基本根据。在《樊山判牍》卷二“批郝克栋呈词”、卷三“批杨春显呈词”、“批雷邢氏呈词”、卷四“批蔺积玉呈词”等案件中，樊增祥也都是以民间习惯作为立案的根据。《徐雨峰中丞勘语》中也记载了一些适用习惯

7、法的判例，如在卷三“张言万、张含万占弟妇租谷案”中，就将民间习惯和大清律例混合在一起适用：张眉无子，有三女，有庄田六处，妻江氏。立大哥张言万次子张永彪为嗣子。张眉去世前立下遗嘱，将庄田三处分别分给三个女儿，其余的则全部给了嗣子。大哥张言万、二哥张含万心中不快，在遗嘱上不肯签字画押。及张眉去世，就霸占了这些庄田及谷物。江氏等起诉后，中丞徐士林判曰：“江氏所有之产，悉照遗嘱议单管业，张永彪仍归江氏为子，毋得听唆忤逆。其江氏有无应偿言万、含万之债，著户尊张卧南、张克家等秉公清算。……永彪既为眉子，父债子还，应听其自便。”此案中，照遗嘱断案是大清律例

8、的规定，而保护女子的继承权以及女儿与嗣子对分遗产、“父债子还”等则是民间的习惯。徐士林在此案中，既适用律例又适用习惯，比较好地处理了这一起遗产争讼案件。37在清代，