清代法律渊源考（二）论文

《清代法律渊源考（二）论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、清代法律渊源考（二）论文一般而言，成案是在律例没有规定之情况下适用的，目的是为了弥补成文法律的盲点。但有时成案也与律例一并适用，其目的则是为了求得罪刑的最为妥贴。嘉庆、道光、咸丰年间的三个判例很好地说明了这一点：彭文汉兼祧两房，其生父彭自立先为娶妻郑氏（“先郑”），续娶妾王氏，后其嗣母彭高氏为其娶妻郑氏（“后郑”）。后因先郑之子与后郑冲突，后郑被彭自立杀死。案发后刑部初议根据《大清律例》“妻妾失序律”认为.freel.Walker,..毕业TheOxfordpaniontoLaw,p.328,OxfordUniversityPress,1980.在国内学术界，对习惯法作出明

2、确界定的比较有代表性的学者还有高其才和梁治平。前者在《中国习惯法论》（湖南出版社1995年版）中指出：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”后者在《清代习惯法：社会与国家》（中国政法大学出版社1996年版）一书中指出：“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套与‘特殊主义的关系结构’有关的舆论机

3、制来维护。”笔者这里没有采纳这两种定义，是因为高其才的定义与本文引用的《法学辞典》和《牛津法律指南》的大体一致，只是将国家强制力改为“社会权威和社会组织”的强制力，这在社会学上是说得通的。而梁治平的定义在将习惯法视为民间法的一部分，是一种地方性的知识这一点上是富有启发性的，但该定义的最大问题是未能分清习惯与习惯法的差异。如果我们在梁治平的定义中，将“习惯法”一词改为“习惯”也是完全说得通的。笔者认为，习惯与习惯法的区别主要还是在于后者获得了国家强制力（从法学角度）或社会公共权力机关的强制力（从社会学角度）的认可和支持。因此，笔者进一步认为，习惯法作为一种法律渊源，它在形式上

4、虽有独立的形态，但在实质上却无独立之地位——当它被国家立法机关认可时，它就成了国家制定法的一部分（如德国民法典第151条、157条），当它被国家司法机关认可时，它就成为判例法的组成部分（如英国的普通法）。由此，笔者对将一国的法律分为民间法和国家法也持不同看法（此点本文最后将予详述）。33参见滋贺秀三著《清代中国的法和裁判》，创文社1984年版，第354页。34同上书第329页。35见梁治平著《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第37页。36苏亦工著《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第51页。37此外，在《徐雨峰中丞勘语》卷四“沈瑞告

5、赵威”一案中，徐士林适用了“凡买卖田产，或先出典于他人，立契成交之时未能当下取赎，即于卖价内扣除典价，议令买主措备取赎，价清则买主执业，价未清则仍典主执业，两不相碍”的习惯。应当说，由于我们现在所能看到的判例文献只是清代民事审判记录中很小的一部分，因此，在清代民事审判中适用习惯法的例子肯定要更多一些。启动于清末、完成于民国初年的《民商事习惯调查报告录》曾收录了各地丰富的民事习惯，这些习惯虽然未必全部为国家认可，但确有不少被审判机关认可而成为习惯法。对此，梁治平在前引《清代习惯法：社会与国家》一书作了许多论述，本文不再展开。38如日本学者滋贺秀三就明确认为：在中国古代，“判例

6、法是不存在的”，由于中国古代司法审判的特殊性，“完全不存在产生确定的判例法的基础”（见前引滋贺秀三论文：《清代诉讼制度之民事法渊源的概括性考察》）。北京学者苏亦工也与滋贺持同样见解。虽然，滋贺将这一结论限制在民事审判领域，但如同本文所引用的不少婚姻、继承案件中引用成案所显示的那样，在中国古代，不仅在刑事审判，即使是在民事审判中，成案也一直是一种重要的法律渊源。39《刑案汇览》“凡例”指出：“成案俱系例无专条、援引比附、加减定拟之案”。40《驳案新编》卷十二“登时杀死奸妇将奸夫拟抵·李王存”一案中，当山东巡抚援引三十年前的一件成案判处奸夫李王存满徒时，刑部批示：成案与本案情况

7、不同，“况远年成案，不准援引，经臣部奏明通行在案。”最后，依律处李王存绞监候。在《驳案新编续》卷三“拒奸踢伤雇主身死·邵兴”一案中，刑部再次重申了不得引用成案的立,场。41参阅《刑案汇览》卷八“娶未婚弟妇为妻系尊长主婚”。在此案中，乾隆曾作批示：“此案该府尹所办颇得情理，自应照复。但此等案情罕见，仍交馆详查从前有无成案可比。如无旧案，则自此为始，即传知各司抄存备考”。由此可知，连皇帝自己在审案时也将引用成案作为定罪的前提，让刑部查核。因此，适用成案是清代法律适用的一项原则应当是没有疑问的。42《刑案汇览》卷八“娶未