第二节法律渊源中法律方法

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1、-第二讲法律渊源中的法律方法案例部分案例1：2008年1月25日，某市某区城管执法局查处位于该市某区某街道存在的违法建筑。经过执法人员现场勘察，该建筑搭建物人为陈某，于2004年12月竣工，属于严重影响城市规划的行为。（1）问题之一：本案有没有超过《行政处罚法》所规定2年处罚时效？第一，陈某擅自建房行为属于违反了行为时法律规定的行为。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管

2、部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。第二，陈某擅自建房的违法行为属于继续状态。判断一个违法行为是否是一个继续状态，关建是看该违法行为产生社会危害是否是一个继续状态。如果该行为实施完毕后，给社会造成的直接危害基本结束的，那么该违法行为不是一个继续状态；如果该行为本身虽已结束，但给社会造成的直接危害仍然存在的，该行为应属继续状态。从本案看，陈某违法建房，在该房屋未被拆除之前，该行为给社会造成的直接危害并未消除。因

3、此，陈某的违法行为属于继续状态。第三，陈某违法行为的行政处罚追究时效应当从行为终了之日起计算。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，行政处罚的追究时效为两年。行政处罚追究时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。由于陈某实施的违法行为属于继续状态，且陈某至今仍未办理过《建设工程规划许可证》，其违法行为处于连续状态并未终止。所以，本案并没有超出两年的处罚时效。《人民司法》2003年第5期司法信箱栏目曾在答复中明确：违法建筑物即使没有被有关行政机关发现，但违法的状态在持续

4、之中，应随时进行行政处理。行政处罚法中规定的两年内未被发现的，不再给予行政处罚的规定不适用于持续违法行为。（2）问题之二：具体来说，假设违法建筑物2004年12月竣工，2008年1月25日查处，那么在处罚的时候是应当依据《城市规划法》还是依据2008年1月1日生效的《城乡规划法》？本案的特殊之处就在于违法建设行为处于持续状态，且这种持续状态跨越了两部法律──《城市规划法》（1990年4月1日实施）和《城乡规划法》（2008年1月1日实施）。在理论上，这种违法行为被称作“跨法连续违法行为”。我国《行政处罚法》没有对“跨

5、法连续违法行为”如何处理做出明文规定，所以，在这种情况下如何使法律适用更为合理，确实是一个值得研究的问题。在理论和实践中对“跨法连续违法行为”的法律适用有三种意见：第一种观点认为，“跨法违法行为”涉及新旧法律的适用，应采用从旧兼从轻原则解决法律的适用。即原则上适用旧法，只有在新法比旧法处刑较轻的情况下适用新法。其理由主要是：“跨法违法行为”的行为始于新法生效之前，尽管新法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新法生效之前的行为。所以不能排除从旧兼从轻原则的适用。这种做法会导致“旧法延及事后行为

6、”的弊端。.---第二种观点认为，对“跨法违法行为”应当采用分段处理。“跨法违法行为”的行为始于旧法有效期，终于新法生效后。从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧法和新法。其主要理由是“跨法违法行为”的部分行为在旧法有效期内，部分行为在新法生效后。对新法生效前的行为，按从旧兼从轻原则，一般应适用旧法。而新法生效后的行为，则一般适用新法。分段处理的方法，将本应处断为一个违法行为的连续行为分割为数段，分别处罚、，有违一事不再罚原则，忽视了行为的连续性和行为主客观特征的同一性，是完全错误的。第三种观点主张，对“跨法违法行为”

7、应一概适用新法。其理由是：“跨法违法行为”之所以跨越新旧法律，是由于其行为处于连续或继续状态，从实施违法行为开始到行为终了为止这一过程中，行为人都是处于违法的状态，且“跨法违反行为”的终了于新法生效后。按《行政处罚法》的规定：“行政处罚的追究时效为两年。行政处罚追究时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”因此，对“跨法违法行为”应以新法生效后的违法行为对待，统一适用新法。这种观点的缺陷是：与从轻原则相冲突。我们的意见:从新兼从轻原则我们主张对“跨法违法行为”的法律适用，以从新

8、处理作为适用法律的基本原则，但同时必须兼顾从轻处理，吸收从轻处理的合理成分。这一做法是对我国刑法领域“跨法犯”法律适用的借鉴。1998年12月2日，最高人民检察院下发了《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》明确，“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10