规则之治还是能动之治：重读《刑法》第六十五条

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1、规则之治还是能动之治：重读《刑法》第六十五条如何解释《刑法》第六十五条“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”中的“有期徒刑以上”，存在争议，无论理论抑或实践层面上都有厘清的必要性。本文的旨趣在于针对当前的认识分歧作出回应，探寻一般累犯认定标准的理论根据，对比分析规则之治与能动之治司法姿态，进而开掘出一般累犯解释立场的意义资源。一、问题的引入累犯制度在刑法中的地位不言而喻，时下对于累犯制度的研究，学者们多着墨于累犯的罪次、刑度甚至法域条件等制度层面上的建构，而对累犯司法实践疑难问题解决的研讨，尚付阙如。《刑法》修正案(八)对《刑法》第六十五条作了修正，进一步完善了一般累

2、犯制度，但对一般累犯具体适用仍乏可操作性的指引。如何解释《刑法》第六十五条“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”中的“有期徒刑以上”，存在争议，无论理论抑或实践层面上都有厘清的必要性。本文的旨趣在于针对当前的认识分歧作出回应，探寻一般累犯认定标准的理论根据，对比分析规则之治与能动之治司法姿态，进而开掘出一般累犯解释立场的意义资源。二、一般累犯的基本内涵(一)累犯的概念我国《刑法》第六十五条规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外，”这一

3、条的规定简要地阐明了一般累犯的定义。累犯在刑法学上是一个多层次的概念，对于量刑对象而言，累犯是指重新犯罪的人，亦即多次实施某种、某类犯罪的人;对于量刑情节而言，累犯表征一种特定的再次犯罪①，要求法官在量刑时需要考虑的情节，累犯直接影响行为人刑事责任的大小;对于社会规范而言，设置累犯制度目的在于对个人行为的基本导向;对于刑罚制度而言，累犯要求法官严格地把握累犯构成的主观罪过、时限条件以及事实基础，进而尽可能明确刑罚和罪行两者之间的合理关系。(二)构成一般累犯的“质”和“量”一般累犯的成立要件包括主观要件、时间要件和刑罚要件(又称刑度条件)②，主观要件要求前罪与后罪均

4、系故意犯罪;时间要件要求后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年之内;刑罚要件要求前罪和后罪都应当判处有期徒刑以上的刑罚。对于后罪“应当判处有期徒刑以上”的“有期徒刑”是指法定刑还是宣告刑，理论研讨者和司法实践者均未形成一致看法。三、对一般累犯的成立要件——刑罚要件的认识分歧有论者认为，“有期徒刑”应作法定刑解释。也有论者认为，应把“有期徒刑”作宣告刑解释。“应当判处有期徒刑以上刑罚”并非指后罪的法定刑在有期徒刑以上，而是指根据后罪的实际情况和刑法的规定，应当判处有期徒刑以上刑罚。这就说明，当前罪和后罪都属于比较严重的犯罪时，才能够成立累犯。③“累犯构成条件中的后

5、罪应当判有期徒刑以上是法院可能确定的宣告刑在有期徒刑以上的刑罚，而不是指后罪的法定刑在有期徒刑以上刑罚。④还有论者提出在司法实践中，不宜孤立地以法定刑抑或宣告刑来认定，而应具体问题具体分析，对于累犯成立的刑度条件是否成就可以结合量刑建议来认定⑤，这是一种较为折中的意见。四、对上述分歧的回应如何解释“应当判处有期徒刑以上刑罚”中的“有期徒刑以上”，不仅关系到犯罪嫌疑人(被告人)刑事责任大小，关系到如何规范法官的自由裁量权，更事关司法者的刑法解释立场。本文认为累犯中“有期徒刑以上”当作法定刑最低刑解释，而不是当作宣告刑解释，也不能解释为刑法条文中包含有期徒刑的法定刑，

6、此处的法定最低刑是指罪行的法定最低刑，而不是罪名的法定最低刑，法定最低刑应当结合《刑法》、《人民法院量刑指导意见(试行)》及各高级人民法院制定的《量刑指导意见实施细则》予以确定。值得注意的是，对于法定最低刑的概念本身也是存在分歧的，刑法分则如果仅仅对某一犯罪的规定只有一个量刑幅度时，法定最低刑就是其最低刑。当某一条文规定了两个及以上量刑幅度时，一种意见认为法定最低刑就是指数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。另一种意见则认为法定最低刑应当是与具体犯罪构成相对应的法定刑的下限;换句话讲，根据具体案情，在多个量刑幅度中确定一个幅度，即该幅度的法定刑的下限。本文所指的

7、法定最低刑当属后者，因为“罪的危害程度与刑的严厉程度相对应”⑥，即法定刑与犯罪构成事实是一种对应的关系，法定最低刑的“门槛”主要取决于犯罪构成事实社会危害性的大小，对于数额型犯罪而言，法定最低刑主要取决于犯罪数额;对于非数额型犯罪而言，法定最低刑则主要取决于客观犯罪行为。将“有期徒刑以上”解释为法定刑最低刑主要基于如下考虑：(一)解释为宣告刑将导致刑法适用上的“尴尬”我国《刑法》的第六十一条规定，法官在确定“宣告刑”之前，首先应当根据犯罪情节，判断是否构成“累犯”。但是“判处有期徒刑以上刑罚”是认定“累犯”的前提条件，累犯自身就是量刑的从重情节，这时候再对“应当被

8、判处有期徒