行政法规则之治与原则之治探讨论文

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1、行政法规则之治与原则之治探讨论文行政法规则之治与原则之治探讨论文行政法规则之治与原则之治探讨论文行政法规则之治与原则之治探讨论文行政法规则之治与原则之治探讨论文行政法规则之治与原则之治探讨论文行政法规则之治与原则之治探讨论文行政法规则之治与原则之治探讨论文行政法规则之治与原则之治探讨论文　　编者按：本文主要从行政法基本原则与软法互动基础；行政法基本原则与软法互动的既定存在分析；精神指导的限度与缓冲方法的扩展；结语四个方面进行论述。其中，主要包括：行政法学研究的面向需要有所改变、研究困境与相互需求：替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念；对于软法而言；行

2、政法基本原则的适应性、互动的合法性保障、行政法基本原则对软法的隐性精神指导：软法规范的制定必须具备相应程序；软法规范中直接规定基本原则的内容；作为软法实施的过程指导、软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法、行政法基本原则对软法予以精神指导的限度、行政法基本原则软法缓冲方法的扩展：软法对“行政法定原则”的扩大诠释；软法对“行政正当原则”的理念更新；软法对“行政均衡原则”的实践保障；软法对“行政均衡原则”的实践保障等，具体材料请详见。　　摘要：基本原则作为行政法领域“规则之治”转而“原则之治”的时代课题，与正被学界广泛关注的“软法”概念，二者在生存背景、本质

3、属性等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的。前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦以“无须司法作为保障”为优势，成为我国行政法基本原则实践应用的缓冲方法。　　关键词：行政法基本原则；软法；精神指导　　面临日益复杂的社会环境，行政法学研究的面向需要有所改变，上世纪末至本世纪初行政法基本原则研究的兴起以及晚近“软法”现象的萌芽，便是理论对现实的呼应。在二者兴起至僵化的变迁中，笔者观察到这一现象：行政法基本原则与软法在“生存背景、本质属性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的，前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦可以成为行政

4、法基本原则实践应用的缓冲方法。　　一、行政法基本原则与软法互动基础。　　研究困境与相互需求。　　新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：　　1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？　　以及真正意义上判例制度的缺失”[1]，使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延

5、伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法

6、基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。　　2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性。　　而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于宪政的统摄，但“宪政”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“

7、精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治宪政基本价值和精神”，[3]如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“宪政”话语的不确定，使其更具操作性。　　互动的合法性保障。　　从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法

8、性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言