纠纷解决与规则之治

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1、纠纷解决与规则之治（一）法治与规则之治1、什么是法治？什么是法治？这是从古希腊到现代的哲学家、法学家、政治家和思想家们站在不同的视角所发表的观点，其表述皆有可取之处。综合其论，笔者认为法治就是通过法律治理国家，“是与人治对立的治国方略”[1]，从而制约政府或者执政党的权利[2]，最终实现正义的目标[3]。需要注意的一点是，我们在这里要区分“法律的治理”与“法律的治理化”，法律的治理化不是法治，因为在这种情况下，法律缺乏自主性，它超越了自己的本性，超越了自身的功能，与政治、权力、政策“亲密”的联系在一起而缺乏“起码”的界限，造成法律泛化。比如共产党在抗战时期和建国初期对于法律的运用[4]

2、。区别这两个概念对我们正确的理解法治至关重要。2、什么是规则之治？我们在这里说的“规则”指的就是法律规则。“法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定”[5]。我国法学家倾向于将“法律规则”与“法律规范”通用，而没有关于法律规范的单独定义。英国法学家沃克认为法律规则较法律规范更为具体，即规范比规则抽象。凯尔森亦认为“法律规范由立法机关指定，法律规则是法学对立法机关所创立的规范的陈述，二者不可混为一谈”[6]。并批判了以哈特为代表的新分析实证主义法学派。德沃金对于法律实证主义的批判，也以哈特的学说为批驳的目标。提出了“规则——原则——政

3、策模式论”。德沃金声称：“当法律工作者就法律权利和义务（特别是疑难案件中最棘手的权利和义务）问题进行推理和论证时，他们使用的标准不是规则，而是原则，政策和其他”[7]。这里我们暂且不谈德沃金之“规则——原则——政策”模式的合理科学与否[8]。在德沃金的这一番话里，我明显的感觉到，他和沃克对于哈特的“规则”理解一样，认为哈特在《法律的概念》中的“规则”等同于“法律规则”，也等同于“法律规范”。将哈特的“第一规则”和“第二规则”的结合就认为是“法律”。但笔者认为这是对哈特的“规则之治”的误解而带来的连锁误解。其实哈特在《法律的概念》里阐释的已经很清楚了。在那里，他引进了一个新的理念，即第一

4、性规则与第二性规则的结合。“我们实际并不主张凡‘法律’一词‘适当使用’的地方，就有第一性规则和第二性规则的结合。”“我们赋予它们（第一性规则和第二性规则）的结合以中心地位。对‘法律’一词在明显不同的各种情况下的使用作出证明是次要问题，一旦把握了这些中心因素，该问题即可一目了然[9]”。因此可以说生动（相对）的规则身后隐藏着抽象（亦为相对）的法律。第一性规则与第二性规则的结合“使得第一性体制转变为无可争议的法律制度”[10]，是进入法律世界的标志。我们还可以得出这样一个结论：法律制度后于规则产生；法律制度的外延要远远的小于规则。规则在大陆法系的表现方式为权威性的文本，即制定法；在英美法系

5、，他隐含于有约束力的判例和制定法之中。哈特说到：“女王议会指定的就是法……它不是一个惯例，因为法院最密切的关注着它，并且在确认法律是运用它……即使它是由法规指定的，也不会使它降低到一个法规的水平”[11]。因此，“规则”与“法规”是不能等同的。法律规则比法律规范抽象。法规的外延更是远远小于规则。此外，弄清规则与原则的区别，这一点有利于我们对规则有一个清晰的认识。布莱克法律辞典对法律原则这样定义：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，使法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则[12]。法律原则的指导覆盖面比法律规则宽广；在使用上，法律原则较模糊，而法律规则

6、相对较明确；法律规则不能违背法律原则，法律原则比法律规则稳定。当然两者的区别是相对的，有时两者的界限也会很模糊，比如当法律原则相对明确和法律规则相对模糊的时候。虽然规则在大陆法系和英美法系在具体表现方式上不同，但二者都意欲表达出一种能为人们所把握的行为准则，最重要的是两者都在本质上以语言文字的形式表现。由于语言本身存在极大的局限性，即哈特所说的语言本身的“空缺结构”，“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样地适用大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构的特征[13]”。而正是因为规则的这种“空缺结构”，给予法官以

7、自由裁量的空间。“在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用。”[14]对于此种空缺结构的不同解释，产生了两种极端的理论，即“形式主义（概念法学）”和“规则怀疑主义”。这两者的存在并不是没有意义的，因为正是在极端的二者之间，我们找到了真理——形式主义与规则怀疑主义之间的“灰色地带”——规则之治既反对形式主义那样过于崇拜制定法的权威、无视规则的空缺结构、无视法的社会价值，企图用三段论的逻辑方法解决一切现实和未来可能出现的问题，而完全