周某诉吴某劳动争议案

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1、周某诉吴某劳动争议案代理词尊敬的审判长、审判员： 我们接受吴某的委托作为其代理人参与本案诉讼，，现结合本案事实和相关法律发表如下代理意见： 一、      原告属于未经登记的个体工商户，是非法用工主体。《城乡个体工商户管理暂行条例》第2条规定：有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户。第4条规定：个体工商户，可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。个体工商户可以根据经营情况请

2、一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。第7条规定：申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。第21条规定：个体工商户按规定请帮手、带学徒应当签订书面合同，约定双方的权利和义务，规定劳动报酬、劳动保护、福利待遇、合同期限等事项。所签合同受国家法律保护，不得随意违反。按照上述规定和学界通说，个体工商户的用工人数一般在7人以下而且必须和雇员订立书面合同，雇工或学徒8人以上的不得登记为个体工商户。原

3、告本质上属于个体工商户这一经济组织形式毫无争议，这一点在其诉状亦有自认。不过其一直未办理登记而已，属于非法的用工主体。 二、      本案属于工伤保险条例规定的非法用工调整范围。原告作为一个营利性组织，以砖瓦厂的名义长期存在，对外营业，长期用工，被告从原告处按工作时间长短领取报酬。如果此种情况下都不能认定双方是劳动关系，那么在哪种情况下才属于劳动关系呢？这只是原告砖瓦厂的用工形式上的特殊而已，并不能改变双方劳动关系的实质。如上所述，既然原告本质上属于个体工商户，那么依照《工伤保险条例》第2条规定“中华人民共和国境内的各

4、类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”和第61条“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”之规定，原告应当为被告缴纳工伤保险。而如果未缴纳的，则应当依照《工伤保险条例》第60条关于“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保

5、险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定承担损害赔偿责任。三、      法律关于非法用工发生赔偿的规定《工伤保险条例》第六十三条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿”。为此，劳动部还专门颁发了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，吴某的所有赔偿项目均是按照该规定主张的。四、      本案中工伤认定程序不是劳动能力鉴定的

6、前置程序，被告的十级伤残鉴定报告应予确认虽然《工伤保险条例》中规定了在进行劳动能力鉴定之前，要先进行工伤认定。但这只是为合法的用工主体而设置的，非法用工无需经过工伤认定而可以直接进入劳动能力鉴定。所以，吴某的工伤认定并不是劳动能力鉴定必须的前置程序。本案中，吴某已依法进行了劳动能力鉴定，原告也未在法定时间内对该鉴定提出再次鉴定申请，吴某十级伤残鉴定的劳动能力鉴定结论程序合法法庭应予以采信。五、      本案原告的诉讼请求不合法。本案，原告不服南昌县劳动争议仲裁委员作出的南劳仲裁字（2009）第022仲裁裁决，正确的诉讼

7、请求是要求撤销此劳动仲裁裁决，而不是原告所列的“确认……”，如果这样的诉讼请求能够被法院支持，将会出现法院判决与劳动仲裁裁决相互矛盾局面。因此，原告的诉讼请求不合法。综上，代理人认为，南昌县劳动争议仲裁委员作出的仲裁裁决事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告的诉讼请求不成立，请法庭依法驳回。谢谢审判长、审判员。