“公共利益”的解释困境及其突围.doc

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1、“公共利益”的解释困境及其突围内容提要：公共利益作为对财产征收和征用的理由，对个人财产权具有否定性功能，但对公共利益的解释面临诸多困难。公共利益的实体解释理论无法界定“不特定多数”这个概念，对“利益”的内涵也无法形成共识。公共利益的程序解释理论将公共利益的解释问题转化为“谁来决定公共利益”的问题，实质上将公共利益的解释问题虚化了。可能的突围方案是对公共利益的反向解释，即通过逐步清理公共利益的边界，将公共利益的“假冒形态”逐出公共利益的范围，这样就可以避免公共利益判断中走过多的弯路。公共利益的“假冒形态”包括政府自身的利益、商业利益、特定利益集团的利益。关键词：公共利益；个人权利；政府利益

2、；商业利益；集团利益我国宪法第10条第3款（2004年第20条修正案修正）国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第13条第3款（2004年第22条修正案修正）国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。尽管从最终极的意义上讲，“公共利益”通过提升共同体的利益，进而对个人利益肯定有所增益。但就当下的情形看，“公共利益”是一种否定性的主张，是抑制某些个人权利的正当性理由。“公共利益”的受益者是不确定的，而通过“公共利益”抑制的个人权利则是确定的。因此，援引“公共利益”作出某种政府行为时，必然对一部分人有利，而对个别人

3、不利。也正是在这一点上，“公共利益”与“共同利益”是有区别的：“共同利益”对每个人的利益都有提升作用，不需要个别人牺牲自己的权利，“共同利益”的功能总是肯定性的[①]。其实，要准确界定“公共利益”和“共同利益”同样困难重重。但由于“共同利益”的功能是肯定性的，争讼发生的可能性较小。但“公共利益”对个人权利有否定性的功能，个人权利与“公共利益”的对峙屡屡出现，于是，准确界定“公共利益”的呼声不绝于耳[②][1]。但学界的智识显然无法回应这不绝于耳的呼声。按照德沃金先生的观点，“公共利益”应该属于政策而不是原则的范畴，原则用以阐述个人权利（Individualrights），而政策则用于阐述

4、集体福利（Collecvtivewelfare）[2]（p41)。用于阐述个人权利的原则是刚性的，而用于阐述集体福利的政策则是柔性的，可妥协的。对一个柔性的、可妥协的概念进行定义几无可能。我们就这样陷入了一个无休止的逻辑怪圈：“公共利益”解释了限制个人权利的正当性，但同时又产生了一个新的问题——如何防止对“公共利益”的扩张解释，从而防止国家恣意限制个人人权？“公共利益”11对个人人权的抑制总是以合乎道德的形式出现的，因而就显得更加危险：从古代的西塞罗，到近代的卢梭；从主张个体主义的西方，到主张社群的东方，“公共利益”都被认为是压倒个人利益的力量。这种对“公共利益”的道德认同，使滥用“公共

5、利益”的潜在危险就愈发彰显。个人权利与“公共利益”总是展开着无休止的拉锯战。面对这个无休止的逻辑怪圈，有的学者跳出圈外，指出“公共利益”根本就是一个伪问题：经济学界认为不同的价值偏好之间不可能形成“公共利益”[③][3](p16)，而法学界部分学者则认为是政府为了调和不同的利益而生造出的一个概念——“‘公共利益’不过是政府调和竞争的利益之后所获得佣金。”[4](p27)边沁所谓只有个人利益，没有“公共利益”的说法又从另外一个视角为“公共利益”敲响了丧钟——“公共利益”如不能通兑为个人利益，则“公共利益”是虚幻的[5](p58)。但“公共利益”没有因为倍受责难就在法律文本中销声匿迹，依然幽

6、灵般地在文本中游弋[④]。因此，我们总是面临着这样的拷问[4](p27)）：有无判断“公共利益”的标准？这一标准是主观的政治标准还是其他更加客观的标准？判断标准是泛泛而谈的标准还是更加精确的标准？我们除了程序正义之外，还有其他甄别“公共利益”的更为理性的方法吗？一、“公共利益”的实体解释及其困境早在1884年洛厚德发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中，将“公共利益”界定为“一个相关空间内关系人数的大多数人的利益”[6](p18)。这一观点很快就遭到了批评——超越相关空间的大多数人利益同样可以是“公共利益”。二年后，纽曼在洛厚德观点的基础上去掉了地域性因素，将公共利益界定为“一个不确

7、定之多数成员所涉及的利益。”如果说洛厚德的概念趋于狭隘的话，纽曼的概念则趋于矛盾：多数必须以范围确定为前提，不确定怎么会有多数？在当今德国最有影响的解释“公共利益”的理论是“量广”、“质高”理论。所谓“量广”即指“受益人的数量最多，尽可能地使最大多数人能均沾福利”；“质高”指利益的根本性，“以对受益人生活需要的强度而定，凡是对满足受益人生活愈需要的，即是‘质最高’的标准”[6](p203)。然而，什么是“量广”？什么是“质高”？“量