翟：证明还是反驳

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1、证明还是反驳？——对辩护人责任的本体论思考翟建张培鸿上海市翟建律师事务所律师一、证明还是反驳：这是一个问题刑事被告人的辩护权，是《宪法》第125条赋予的权利。然而，这一权利在司法实践中如何获得制度及程序的保障、辩护权的实现方式及辩护人责任的科学界定等问题，却远未得到解决。《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。（《律师法》第28条作了几乎一致的规定）按照汉语语词和语法的规则理解，上述条文包含了如下几层意思：辩护人的责任是证明责任；证明的内容是犯

2、罪嫌疑人、被告人（以下略称被告人）无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任；证明的方式是根据事实和法律，提出材料和意见；证明的目的是维护被告人的合法权益。很明显，法律为辩护人设定了与公诉人相似的证明责任。对于这种设定的合理性，学术界及司法实践部门几乎无人提出质疑：立法为什么要将辩护人的责任设定为证明责任？这种证明责任同公诉人的证明责任能否构成有效的诉讼抗辩？设定这样的责任是否符合现代刑事诉讼的价值取向？为了更清楚地揭示刑事诉讼中被告人的责任（辩护人责任的出发点和归宿），有必要考察我国现行各类诉讼中证明责任的分配原则。证明责任无非是指一方提供证据以证明案件事实的责任，也即通常所说的举证责任。

3、在诉讼法领域中，举证责任要解决的是谁有举证义务的问题。在民事活动中，纠纷一般是由于双方的法律行为共同引起的，原被告具有完全平等的诉讼能力和地位，法律假定他们掌握着同等的诉讼资源。因此，在民事诉讼中，我国采取“谁主张谁举证”的原则，即举证责任不囿于原告或被告的地位划分，而是通过公平分担的方式实现。7相反，在行政诉讼中，采取的是“被告举证”的原则。原告虽有主张，却无举证义务。行政诉讼之所以将举证责任归于被告，在于行政诉讼系因行政相对人不服行政主体的行政行为而提起，争议的是行政行为的合法性与合理性。特别由于行政行为的作出是行政主体单方面的行为，依据行政法治原则，必须以合理合法为前提。被告

4、理应证明自己作出的行为在事实和法律上的依据，承担举证责任是完全必要的。刑事诉讼涉及公民生杀予夺的人身权利，理应在证据标准与证明责任问题上比其他诉讼更加严格。因为刑事诉讼由国家发动，注定了被告人的地位不可能与控方完全平等，加上普遍实行审前羁押，被告人在诉讼资源的控制和掌握上与控方更是无法比拟，即使享有律师帮助，也难以做到势均力敌。为了平衡控辩双方力量悬殊的状况，保障人权，世界上大多数国家的刑事诉讼法不但规定了要求控方承担完全甚至是绝对的证明责任，而且在程序上设定了严格甚至苛刻的规则。因此，在不同种类的诉讼中，举证责任的分配是不尽相同的。但一个基本的规律是：规定谁承担举证责任，就等于加

5、重了谁的诉讼负担。由此推及到我国刑事诉讼法关于辩护人责任的界定：让辩护人承担证明被告人无罪的责任，无异于将辩护由被告人的权利变为他的义务。此其一。其二、根据该条规定，刑事辩护的外延仅指实体意义上的辩护。众所周知，典型的刑事辩护既包括实体方面的有罪无罪、罪轻罪重，也包括程序意义上的正当性、违法性问题。但从该条规定看，辩护人不管是提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料也好，还是提出意见也罢，刑事辩护均只能围绕实体法律问题进行。对辩护人责任的这种界定，人为限制了律师就刑事诉讼中的侦查、审查起诉或审判阶段存在违法行为，据此提出否定控方证据及其主张，请求确立被告人无罪、罪轻或

6、者不应追究其刑事责任的正当辩护。特别是，鉴于违反刑事诉讼程序的行为在侦查活动中具有一定普遍性，辩护人请求法院确认这些违法行为并予以救济，或要求排除非法证据时，由于该条款的狭隘性，法院一般不予认可，从而使得“程序性辩护目前尚只是一种在司法实践中基本无效的辩护方法”王敏远：《刑事辩护中的程序辩护》，载2001年12月法制日报网站。其三、35条在描述辩护人的证明方式（手段）时，使用了并非法律术语的“材料”一词。根据该法第42条的规定，一切证明案件真实情况的事实都是证据。那么，辩护人提出的证明案件真实情况的事实，为什么不称“证据”而称“材料”7？为什么要刻意避开证据概念，去使用这个模糊的不

7、具操作性的概念？如果说，辩护人提出的“证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料”连证据都不算，那么这些“材料”如何能够证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任？反之，如果这些“材料”本身符合证据的要求与标准，又何不直接称为“证据”，而要多此一举创造“材料”一词来混淆视听？显然这是立法中的败笔。这样看来，区区62字的法条，就包含着三组互相冲突的命题：辩护人的责任是证明还是反驳；刑事辩护仅指实体辩护还是既指实体辩护又包括程序辩护；辩护人在辩护中提出的有利被告人