论日本国宪法的移植

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1、论日本国宪法的移植日本国宪法起草时依据了美国宪法，但是，日本国宪法并不是照搬美利坚合众国宪法或州宪法。同时，日本国宪法与美国宪法不同之处也颇多。一般而言，日本国属于大陆法系，如何与英美法系合流、融合，是一个具有魅力的课题。战后五十多年，日本国宪法采取属于美国宪法系统的原理和条款，表明了法系融合的可能性，也证实了日美比较宪法具有的重要意义。　　关键词：日本国宪法移植日美比较　　一、移植美国宪法　　（一）移植一词　　日文中的“移植”，在法学中多称“继受”，即接受、承继的意思，但在语感上多少有些不同，“移植”原本是指树木等从甲地移到乙地栽培（或器官、

2、皮肤的移植），但“继受”是指甲国接受乙国法制的场合，甲国的主动性予以承认；而“移植”是在移植者强烈的主体性之下进行的，美国起主体性作用，因此，采用“移植”一词更为恰当。　　（二）成功移植的条件　　法律移植并不总是成功的，为了使法律移植取得成功，必须具备一些条件，以宪法为例：　　第一，从社会条件看，被移植国的政治、经济、社会条件发生显著变化，存在要求改革旧的法律秩序，即由于某种事实（战争、内乱、经济危机等）旧的法律基础崩溃或濒于崩溃，要求进行根本性改革，以新的法律秩序代替旧的法律秩序。　　第二，从国民意识看，在被移植国的国民意识中，必须有接受法律

3、秩序的状况，外国意识中，必须有接受新法律秩序的状况。外国的压力、统治者的高压，虽也是使法律移植一时成为可能，但只在国民的规范意识不予以支持，就不存在成功移植的土壤。　　第三，从被移植国看，被移植国的国民必须具备对异文化的适应性，由于各国国民的历史、传统、宗教、教育水准、国民性等的不同，对异文化的适应性存在相当的差异。　　第四，从移植的法律看，移植的法律必须有优越之处，足以弥补旧法的缺陷，否则，移植不会成功。　　第五，从统治权看，为移植新法必须以某种统治权力强力推行。否则，新法则难以推行。　　这些条件是缺一不可的，日本国宪法具备了明治宪法不同的诸

4、多可能移植的要素，具备上述移植成功的条件。即第一，由于战败而产生的政治、经济、社会诸条件，要求对旧的法律秩序进行根本性改革；第二，当时的统治阶级虽然还固守着明治宪法，主张可以换汤不换药，但一般国民的意识与此不同，欢迎并接受新的法律秩序；第三，日本国民对异文化的适应能力历来较强，是历史充分证明、不必多说的；第四，日本国宪法不是全盘照搬美国宪法，而是采取美国宪法的若干部分，以弥补旧法律秩序的缺陷；第五，在占领期间有占领军总司令部的强力权力介入。如果不具备这些条件，恐怕日本国宪法的成功移植是不可能的。　　（三）日本国宪法的制定与成功移植　　既然是移植

5、，这里就存在日本宪法与美国宪法的关系问题。日本国宪法与美国宪法的内容有很大的不同，美国宪法没有被移植的部分仍然很多。尽管如此，在研究日本国宪法时，常常与美国宪法联系起来考虑，是基于以下的理由：（1）由占领军总司令部的美国人制定的原案，在宪法成立过程中起着实质性的决定作用；（2）日本国宪法的基本原理属于美国宪法的思想体系；（3）日本国宪法的内容受美国宪法影响之处颇多。　　日本国宪法由于是移植的，常常又和某些人所说的是“强加的”联系在一起，似乎“强加的”就是不好的。我们可以设想：在当时的条件下，如果没有所谓“强加”，明治宪法一定是踏步不前。因此，需

6、要稍加说明。　　日本战败后，作为政治民主化组成部分的宪法修改，在统治层并不是情愿的，最初是基本不想修改或在“适用”上稍加变动，所谓明治宪法“适合日本的国情”，继而起草了一个换汤不换药的所谓宪法草案交给占领军总司令部，以此搪塞，总司令部对此非常不满。当时的宪法起草者问及：“何处不好，应如何修改”，对方的回答：“不是何处而是全然不行”、“不是如何修改，而是你们起草工作，就由占领军总司令部政治局的官员美国人惠特尼来担当了。政治局在极其秘密情况下起草宪法草案，1946年2月10日完成并向麦克阿瑟提出。麦于2月13日让惠特尼将这个称为麦克阿瑟草案的宪法草

7、案交给日本政府的代表吉田外务大臣和松本国务大臣。　　麦克阿瑟草案规定以国民主权为原则，放弃战争，废除军备并保障基本人权，使正在审议的松本草案（支持天皇总揽统治权）的日本政府为之震惊。当时的币原内阁会议上多次进行了审议，到了3月初，终于决定原封不动地以麦克阿瑟草案为内阁宪法草案，3月6日以内阁宪法草案纲要发表，4月10日又修改为内阁宪法草案，于4月17日公布。5月22日第一次吉田内阁成立，该内阁关于宪法完全因袭币原内阁的方针，6月8日枢密院以多数通过政府案，政府于6月20日以敕书向第90届帝国议会提出了宪法修改草案，并开始审议。　　众议院的审议从

8、6月25日开始，经过两个月，加以若干（10处）修改，8月24日通过后，送交贵族院。贵族院主要修改了两处，如国务大臣须为文职人员等，也是总司令部要求修改