论日本国宪法的移植_论文

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1、论日本国宪法的移植日本国宪法起草时依据了美国宪法，但是，日本国宪法并不是照搬美利坚合众国宪法或州宪法。同时，日本国宪法与美国宪法不同之处也颇多。一般而言，日本国属于大陆法系，如何与英美法系合流、融合，是一个具有魅力的课题。战后五十多年，日本国宪法采取属于美国宪法系统的原理和条款，表明了法系融合的可能性，也证实了日美比较宪法具有的重要意义。关键词：日本国宪法移植日美比较一、移植美国宪法（一）移植一词日文中的“移植”，在法学中多称“继受”，即接受、承继的意思，但在语感上多少有些不同，“移植”原本是指树木等从甲地移到乙

2、地栽培（或器官、皮肤的移植），但“继受”是指甲国接受乙国法制的场合，甲国的主动性予以承认；而“移植”是在移植者强烈的主体性之下进行的，美国起主体性作用，因此，采用“移植”一词更为恰当。（二）成功移植的条件法律移植并不总是成功的，为了使法律移植取得成功，必须具备一些条件，以宪法为例：16/16第一，从社会条件看，被移植国的政治、经济、社会条件发生显著变化，存在要求改革旧的法律秩序，即由于某种事实（战争、内乱、经济危机等）旧的法律基础崩溃或濒于崩溃，要求进行根本性改革，以新的法律秩序代替旧的法律秩序。第二，从国民意识

3、看，在被移植国的国民意识中，必须有接受法律秩序的状况，外国意识中，必须有接受新法律秩序的状况。外国的压力、统治者的高压，虽也是使法律移植一时成为可能，但只在国民的规范意识不予以支持，就不存在成功移植的土壤。第三，从被移植国看，被移植国的国民必须具备对异文化的适应性，由于各国国民的历史、传统、宗教、教育水准、国民性等的不同，对异文化的适应性存在相当的差异。第四，从移植的法律看，移植的法律必须有优越之处，足以弥补旧法的缺陷，否则，移植不会成功。第五，从统治权看，为移植新法必须以某种统治权力强力推行。否则，新法则难以推

4、行。16/16这些条件是缺一不可的，日本国宪法具备了明治宪法不同的诸多可能移植的要素，具备上述移植成功的条件。即第一，由于战败而产生的政治、经济、社会诸条件，要求对旧的法律秩序进行根本性改革；第二，当时的统治阶级虽然还固守着明治宪法，主张可以换汤不换药，但一般国民的意识与此不同，欢迎并接受新的法律秩序；第三，日本国民对异文化的适应能力历来较强，是历史充分证明、不必多说的；第四，日本国宪法不是全盘照搬美国宪法，而是采取美国宪法的若干部分，以弥补旧法律秩序的缺陷；第五，在占领期间有占领军总司令部的强力权力介入。如果不

5、具备这些条件，恐怕日本国宪法的成功移植是不可能的。（三）日本国宪法的制定与成功移植既然是移植，这里就存在日本宪法与美国宪法的关系问题。日本国宪法与美国宪法的内容有很大的不同，美国宪法没有被移植的部分仍然很多。尽管如此，在研究日本国宪法时，常常与美国宪法联系起来考虑，是基于以下的理由：（1）由占领军总司令部的美国人制定的原案，在宪法成立过程中起着实质性的决定作用；（2）日本国宪法的基本原理属于美国宪法的思想体系；（3）日本国宪法的内容受美国宪法影响之处颇多。日本国宪法由于是移植的，常常又和某些人所说的是“强加的”联

6、系在一起，似乎“强加的”就是不好的。我们可以设想：在当时的条件下，如果没有所谓“强加”，明治宪法一定是踏步不前。因此，需要稍加说明。16/16日本战败后，作为政治民主化组成部分的宪法修改，在统治层并不是情愿的，最初是基本不想修改或在“适用”上稍加变动，所谓明治宪法“适合日本的国情”，继而起草了一个换汤不换药的所谓宪法草案交给占领军总司令部，以此搪塞，总司令部对此非常不满。当时的宪法起草者问及：“何处不好，应如何修改”，对方的回答：“不是何处而是全然不行”、“不是如何修改，而是你们起草工作，就由占领军总司令部政治局

7、的官员美国人惠特尼来担当了。政治局在极其秘密情况下起草宪法草案，1946年2月10日完成并向麦克阿瑟提出。麦于2月13日让惠特尼将这个称为麦克阿瑟草案的宪法草案交给日本政府的代表吉田外务大臣和松本国务大臣。麦克阿瑟草案规定以国民主权为原则，放弃战争，废除军备并保障基本人权，使正在审议的松本草案（支持天皇总揽统治权）的日本政府为之震惊。当时的币原内阁会议上多次进行了审议，到了3月初，终于决定原封不动地以麦克阿瑟草案为内阁宪法草案，3月6日以内阁宪法草案纲要发表，4月10日又修改为内阁宪法草案，于4月17日公布。5月

8、22日第一次吉田内阁成立，该内阁关于宪法完全因袭币原内阁的方针，6月8日枢密院以多数通过政府案，政府于6月20日以敕书向第90届帝国议会提出了宪法修改草案，并开始审议。16/16众议院的审议从6月25日开始，经过两个月，加以若干（10处）修改，8月24日通过后，送交贵族院。贵族院主要修改了两处，如国务大臣须为文职人员等，也是总司令部要求修改的。贵族院通过的第2天即10月7