论跨国投资公司外交保护的两个前提条件

《论跨国投资公司外交保护的两个前提条件》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、论跨国投资公司外交保护的两个前提条件　　[内容提要]：随着全球一体化经济的迅猛发展，跨国投资、尤其是跨国公司的跨国投资越来越成为普遍和经常的行为，伴之而来的投资争端也越来越多。如何保护投资者（包括跨国投资公司）的利益、投资者母国与东道国如何在争端解决过程中协调关系成为国际投资中的一个热点和难点问题。本文拟从外交保护的角度，对跨国投资公司母国行使外交保护权的两个前提-国籍原则和东道国当地救济原则-作一个简单分析。　　[关键词]：外交保护国籍东道国当地救济　　[正文]　　外交保护（diplomaticprotection）是指一国对于其国民或法人在海外受到所在国机关或官员的侵害，依照所在国法律用

2、尽了一切当地的行政和司法救济仍不能获得补救时，可以自己的名义、采用国家间的程序要求侵害国予以补救的权利[2].国家对其国民外交保护是国家的主权行为，是根据国家的属人优越权（personalsupremacy），亦称属人管辖权确立的，即国家对具有本国国籍的人所享有的管辖权。诚如王铁崖先生所言：外交保护是“一国对于其国民所实行的保护。如果一国国民受另一国违反国际法行为的侵害而不得通过通常途径得到解决，该国民所属的国家有权对其实行外交保护，这是国民法的一项基本原则。国家为其国民采用的外交行动，该国实际上主张自己的权利-保证国际法规则受到尊重的权利”[3].　　一国国民或法人进入别国国境，其本国依照

3、属人法仍然具有保护的权利。但是，这种保护也不是无限制的，它必须满足以下前提条件：1.该国民或法人受到了所在国的侵害；2.该所在国的行为构成了违反国际义务应当承担国际责任的行为[4]；3.该国民或法人具有保护国的国籍；4.这种国籍的持有具有持续性，即持续国籍原则（continuousnationalityprinciple）；5.用尽东道国当地救济（exhaustionoflocalremedies）。　　由于跨国投资公司的外交保护问题涉及到对公司的保护、对股东的保护、遇有争议时管辖权的冲突以及卡尔沃条款（Calvoclause）的限制等问题，因此，对跨国投资公司外交保护主体的确立、国籍的确立

4、以及如何与卡尔沃条款相协调成为跨国投资公司的国际法问题上分歧较大的领域之一[5].　　一、跨国投资公司外交保护权的主体　　从经济学意义上讲，公司是股东为了实现其经济目的而投资创立的拟制法人，公司的兴衰与股东的利益休戚相关。那么，能否由此导出：当公司遭受损害时，其股东就必然地可以采取一定的行为？或者股东的母国就可以行使外交保护权了呢？1970年国际法院审理的巴塞罗那公司案（theBarcelonatraction，light，andpouniciplela.实践中很少采用。　　3.法人登记地说。主张某一公司在哪一个国家登记注册则为哪一国的法人。英美国家大多采此说。1971年美国第二个《冲突法重

5、述》认为：“商业法人的有效成立，必须符合其成立地所在州法律规定的条件，而不管其活动地，或者董事、经理及股东住所地的法律作何规定。”[11]巴塞罗那公司案中也采纳了这种主张。　　4.法人设立准据法说。这种主张认为，法人都是依照一定国家法律的规定并经该国家的批准而成立的，所以应以法人成立时所依据的准据法作为确定法人国籍的标准。日本持此观点，且目前此观点有逐渐占据优势的趋势[12].　　5.复合标准说。即将法人的住所地和法人的登记注册地结合起来确定法人国籍。1956年在海牙召开的第七届国际私法会议上通过了《关于承认外国公司、社团和财团的法律人格的公约》，该公约采用了这种复合标准[13].　　根据国

6、际实践，国籍是个人与一个国家的人口有密切联系这一事实的法律表述，只有当国籍把个人与赋予国籍国的这种密切联系转变为法律关系时，它才使该国有行使外交保护的权利。1955年国际法院审理“诺特鲍姆案”（Nottebohmcase）确立的“真实有效国籍原则”（therealandeffectivenationality）即是一个明证[14].而法人与国家则没有这样的密切联系，国际法院的判例实践也表明，虽然国籍同样表示它与所属国的一种法律关系，反映着它与其国籍国的权利与义务关系，从国际法上，其国籍国对它同样有保护的权利，所在国同样有保护的义务，但国际法并不像要求个人一样对法人也适用实际国籍的理论[15]

7、.詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》指出：至于一个国家对于一个虽具有它的国籍但其中的重大利益由非国民拥有的公司的保护，“巴塞罗那牵引公司案”（1970）似乎表明（尽管并未直接认为），作为一般规则，该公司的本国仍可保护它。然而，在这种情况下，有效联系概念究竟可以达到多大程度的作用尚不清楚[16].　　三、东道国当地救济原则　　1.涵义。　　也称用尽当地救济原则，在国际法上，它是指外国人与东道国政府或企业、个人发