论对公司行使外交保护的条件【文献综述】

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1、毕业论文文献综述法学论对公司行使外交保护的条件关于対公司和股东的外交保护的条件的法律研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及口己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下：外交保护是指一国针对其国民（包括自然人或者法人）因另一国国际不法行为而受的损害，以国家的名义为该国民采取外交行动或其他和平解决手段。外交保护具备下列四个基本特征：（1）外交保护是国家的权利，而不是国家的义务；（2）国民受到的损害是所在国违反国际法的国际不法行为所致;（3）外交保护的行使是国家之间的关系；（4）外交保护的诉求和解决只能通过外交途径和国际司法机构，如国际法院

2、等，而不能通过国内司法机构解决。一、外交保护的条件之国籍（一）公司的国籍确定及连续持有原则当公司的利益受到东道国不法侵害时，我们面临的首要问题是，哪个国家冇权出面行使外交保护。根据《布莱克氏法律词典》，国籍即“-•个人基于隶属某个国家的事实而具有的身份或资格。”

3、国籍是联系个人与国际法的纽帶，只有通过国籍这条纽带才赋予了国家对权利受到侵害的口然人、法人及非法人组织行使外交保护的权利。张琼在《对公司和股东的外交保护问题_以_外交保护条款草案—为基础之分析》屮，引用了《外交保护条款草案》（下称草案）中涉及到的公司和股东外交保护的内容。在对公司和股东提供外交保护方面，草案坚持的一个基本

4、立场就是：公司国籍国行使外交保护是原则;公司国籍国为其成立地国。以对公司提供外交保护为主，股东所属国行使外交保护为例外。2对于如何确定公司法人的国籍，国际社会存在多种做法，（1）以公司登记国为国籍国；（2）以公司股东所属国为公司的国籍国；（3）以公司的主耍营业地所在国为公司的国籍国；（4）以公司的管理屮心所在国为公司的国籍国。《论公司为股东的外交保护》作者张西峰和崔伟认为，以上几种确定国籍的方法中，欧洲大陆1马福威：《浅析“有效国籍”原则》，载《当代法学》，2002年第1期。2张琼：《对公司和股东的外交保护问题——以〈外交保护条款草案〉为基础Z分析》，载《法学评论》（双月刊），2

5、008年第3期。采用的公司住所地法是最为恰当的，它提供了公司与提供外交保护的国家具冇的真实联系。为了统一国籍标准，国际法院为确定公司法人的国籍设定了两个条件，（1）公司按照该国的法律成立；（2）公司在该国存在注册办事机构。张琼同时指出，由于经济的发展，在一国成立的公司，其管理总部和财务控制权可能处于另一国，那么，就公司的外交保护而言，国籍是否就是唯一•的决定性耍件呢?草案第9条接着规定，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商业活动，而公司的管理总部和财务控制权均为另一国时，该另一国应视为国籍国。"草案共规定了三个要件：该公司必须受另一国国民控制；公司在设立地

6、国没有实质性商业活动；公司的管理总部和财务控制权均处于该另一国。只有同时满足这三个耍件，该另一国才有权对公司行使外交保护。当公司国籍国行便外交保护权的时候，公司必须持续性地具有该国国籍，即从发生损害ZU到正式提出求偿ZLI,公司都须具冇行使外交保护权国家的国籍。但是，当在受到损害Z时具冇某国国籍，而由于所受损害，公司已不复存在时，该国能否行使外交保护权呢?在《国际投资领域法人外交保护的特别问题》中，作者殷敏认为应当根据《外交保护条款草案》第十条第二款的规定，允许—•国对•在受损害时是其国民但山于受损害已不存在因而不再是其国民的公司外交保护。'（二）股东国籍国行便外交保护的情况在对

7、股东外交保护的问题上，发达国家和发展中国家持两种意见。对股东的外交保护持积极支持态度的西方发达国家大多数是对发展中国家有大量的投资，出于口身利益的考虑，他们认为不仅要保护公司的利益，更重要的是要保护股东的利益。而发展屮国家则认为对股东的外交保护应当严格限定，以免西方国家利用外交保护对东道国内政过度地T涉，损害东道国主权。°根据《外交保护条款草案》第11条规定：在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：（a）由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在;或（b）在受到损害Z时，公司具有所指对其造成损害负有责任的国家的国籍，并口按照该国法律成

8、立公司是在该国开展经营活动的前提条件。7笫12条规定，在一国的国际不法行为对股东本人的权利而非公司的权利造成百接损害的情况下，这些股东的国籍国有权为其国民行使外交保护。张磊的《论国际投资中对公司股东的外交保护》中，提到:在巴塞罗那电车公司案Z前，权威意见赞成一种不那么严格的判断标准，允许国家在公司“实际停业”的情况下为维护股东利益而介入，也承认了国籍3张西峰,崔伟:《论公司与股东的外交保护》,载《中国青年政治学院学报》,2007年第6期。4国际法委员会：《外交保护条款草案》，20