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1、论海外华人的外交保护制度1、相关定义1.1、外交保护与相关概念辨析2.2.3.1外交保护不同于领事协助领事协助(ConsularAssistance)通常指一国驻外使领馆根据《维也纳领事关系公约》及与驻在国所签条约的规定,协助本国公民处理人身、财产等方面的权利保护问题。在国际关系史上很长的一段时间内,外交保护被领事保护涵盖,由领事保护担负起保护海外国民的主要职责,例如西方国家曾经惯常行使的领事裁判权。对于外交保护与领事协助的区分一直存在争议。因为在主权国家保护海外国民的过程中,外交保护与领事协助是相互协调、互为补充的。但二者还是有所区别的:首先,领事协助的范围相较于外交保护要更为宽泛
2、,因为广义上的领事协助除了通常的领事保护行为,还包括为居留在驻在国的本国公民办理签证、护照、婚姻登记、公证等领事服务事项。其次,领事协助属于国家义务,本国国民有权决定请求或放弃本国的领事协助;而外交保护属于国家的权利,国家有权决定行使或放弃对本国国民的外交保护。再次,领事协助不以用尽当地救济为条件,只要求具有本国国籍这一条件。最后,领事协助由驻在国国内法和国籍国国内法调整,而外交保护由国际法调整;并且领事协助的手段属于事前防范,外交保护则是事后的救济手段。13北京理工大学硕士学位论文虽然理论上可将外交保护和领事保护区分开来,但是在实践中却很难做到。二者之间存在交叉的地带,外交代表和领
3、事代表的职务在业务上也存在重叠。2.2.3.2外交保护不同于外交庇护国际法上的庇护(asylum),一般是指国家对于因政治或科学研究原因被追诉或受迫害而请求避难的外国人,准许其入境、居留,给予保护的行为。①理论上,庇护分为领土庇护或外交庇护。②外交庇护也被称为域外庇护,是指”在本国的军舰、军用航空器、使馆以及领馆内庇护政治犯。这实际上是利用外交豁免权作为庇护的保障。”③外交保护与外交庇护之间的关键区别在于外交保护是合法行为,而外交庇护却是减损所在国主权的非法行为。其次,二者的适用对象不同,外交保护适用对象是本国在外国民,外交庇护对象则是外国人,通常是政治犯,不包括刑事犯。另外,外交机
4、构保护本国在外国民的合法权益属于他们的职责范围,若其进行外交庇护则是对所在国属地管辖权的侵犯。在国际实践中,国际法学界对外交庇护持否定态度。如1950年”哥伦比亚秘鲁庇护案”的判决就曾提到:”外交庇护不同于领域庇护,因为避难者仍身处罪行发生地国境内。一国对避难者决定给予外交庇护是有损所在国主权的行为,它使犯罪者逃脱领土国的管辖或制裁,并构成对纯属所在国国内管辖事项的干涉。”域外庇护明显地构成对他国属地和属人管辖权的双重侵犯,而且也与给予使馆特权与豁免的宗旨不符,所以国际社会并不承认域外庇护合法。因此,这种有损领土主权的外交庇护是不能得到国际社会的承认的,除非在某一特定情况下,它拥有了
5、相应的法律依据。④1.2、外交保护的概念与性质国国际法委员会于2006年通过的《外交保护条款草案》第一条中这样定义外交保护”,外交保护系指一国针对本国国民因受他国国际不法行为损害而提出的诉因,行使自身的权利所采取的外交行动或其他和平解决手段。”本条中的”国民”既指自然人也指法人。国家享有此项权利是公认的国际法准则,这一概念揭示了外交保护所蕴含的以下两个方面:一是外国人在东道国受到了实际损害;二是外交保护的程序可以以外交或其他和平手段进行,此处”和平手段”当然包括了仲裁或司法等法律手段。1但是作者认为这一概念也没有能够完全的涵盖”外交保护”这个概念的内涵,例如该概念并没有提及国籍国行使
6、外交保护权的条件、程序等等。根据一般国际法原则,国籍国行使外交保护权时要以”用尽当地救济原则”以及所在国应承担国家责任等为必要前提。2否则,跨国公司不受限制的请求母国对其进行外交保护,则会加剧国与国之间的争端。故该概念应当涵盖行使外交保护权的前提条件、程序等。二、外交保护的性质?外交保护权是一个主权国家的权利,而不是国家的义务。”只有两个国家建立了外交关系才可以行使外交保护权,一国国民在受到另一国的国际不法行为侵害???????????????????????????????????????????????????????1殷敏:《外交保护法律制度及其发展态势》,华东政法学院博士1论
7、文,2007年,28页?2?同上,28页???2而又不能通过东道国提供的救济程序得到有效解决时,该国可以行使外交保护权;一国行使外交保护权便取得代位权,由个人对国家的关系,变为国家之间的关系,外交保护权只限于一国为其本国国民进行干预,国家为其国民采用外交行动,该国实际上是主张自己的权利——保证国际法规则受到尊重的权利。”31.3、相关概念的界定一、公共外交公共外交(PublicDiplomacy)一词出现于20世纪60年代,塔夫茨大学弗莱彻法律与外交学院院
