外交保护制度的晚近发展——以《外交保护条款草案》为基础

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1、Legals、，st013AndSociety{l；J占缸金己口1D年3月(下)外交保护制度的晚近发展以《外交保护条款草案》为基础黄莉娜摘要外交保护作为现代国际法的一项重要制度，在经济全球化与和谐世界的大背景下，显现出了其特性与发展趋势。联合国国际法委员会2006年通过的《外交保护务款草案》是该制度的最新发展成果。它扩大了外交保护的范围，明确了外交保护条件中的国籍原则和用尽当地救济原则，界定了外交保护的性质，体现了外交保护的人本化发展态势。关键词外交保护《外交保护条款草案国籍原则用尽当地救济原则中图分类号：D80文献标识码：A文章编号：lOO9592(20lO)03-151-02外交保护作为

2、“国籍国为保护受损害的国民并使其因国际不关于外交保护的方式有哪些，国际社会并没有统一的认识。法行为遭受损害而获得赔偿所使用的程序”，c3￡是主权国家的一国际法院在Nottebohm一案中把外交保护区分为“外交行动”和项权利，也是国家保护侨民的重要手段。在经济全球化的时代，“司法程序”，但也有学者使用“外交保护”一词来涵盖领事行动、不仅国家之间的政治、军事、经济、文化、教育、科技等领域的交流谈判、调停、司法和仲裁程序、报复、反报复、断绝外交关系、施加与合作比过去任何时候都要频繁和复杂，跨国间的各种民间交往经济压力、甚至使用武力。从《草案》对外交保护的界定看，国际与合作也比过去任何时候都要活跃和

3、多元化。国际社会的这一法委员会把外交保护的方式分为两类，即外交行动和其他和平解发展趋势不仅凸显了外交保护的重要性，而且也给外交保护制度决手段。由于现代国际法已全面禁止使用武力，外交保护只能以带来了新的内容。联合国国际法委员会起草并于2006年5月30国际诉讼、仲裁、调解和外交谈判等和平方法进行。日通过的《外交保护条款草案》(以下简称为《草案》)似乎集中反(三)外交保护的条件映出了这一变化。通常外交保护权的行使条件主要包括三项，即本国国民的合笔者将以《草案》规定为基础，在简要介绍外交保护制度基本法权益遭到所在国的非法侵害、国籍原则、用尽当地救济原则。内容的基础上，重点讨论晚近外交保护的特性和发

4、展趋势。《草案》详细规定了后两个条件。一、外交保护制度的内容1．国籍原则外交保护是一项古老的习惯国际法规则，联合国国际法委员国籍原则涉及两个方面：一是内容上的真实有效，即实际国会二读通过的《草案》则是对这一习惯国际法规则的总结。《草籍原则：二是时间上的连续保持，即国籍持续原则。鉴于既存的案》共有19个条文，其内容一方面是对外交保护的习惯国际法规国际司法实践并不完全支持实际国籍原则，《草案》仅确认了国籍则的编纂，另一方面又在编纂的基础上对有关外交保护的习惯国持续原则。际法规则进一步发展，具有重大的创新和突破，因此值得我们认2．用尽当地救济原则及其例外真研究。用尽当地救济原则作为一项公认的习惯国

5、际法规则，指受害(一)外交保护的主体人可以在所指应对损害负责的国家，通过普通的或特别的司法或《草案》第l条对外交保护下的定义是：外交保护是指一国对行政法院或机构获得的法律救济。其旨在确保“国家有一个利用于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损本国的办法纠正其违反国际义务的机会，从而避免或减少因个人害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期的损害而酿成国家问的争议，有益于国家间友好关系的维护”。使该国责任得到履行。《草案》第l4条第2款对用尽的补救办法做了分类，即司法从以上定义可以看出，行使外交保护权的主体是受害人的国补救办法和行政补救办法。其中法院包括普通法院和特

6、别法院。籍国。国家对其国民拥有属人优越权，无论国民在国内还是国而对于该原则的例外情形，《草案》第】5条可概括为三种情况：外。此外，《草案》第8条第l、2款规定，无国籍人和难民的居住(1)当地法院没有提供救济的可能性(a款和b款)：(2)必须以用地国在有限条件下也可以行使外交保护权，但条件是该无国籍人尽当地救济为前提明显不公平或不合理(c款和d款)：(3)损害或难民在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国具有合法的国放弃了用尽当地救济的要求(e款)。和惯常的居所。(四)外交保护的对象关于对公司进行外交保护的主体，《草案》第11条明确规定，根据习惯国际法的理论和实践，外交保护的对象主要是在外应是公

7、司的国籍国，而不是公司股东的国籍国。而当公司的股东国的本国国民，包括自然人和公司。《草案》在此基础上，第8条利益受到侵害时，行使外交保护的主体则应是股东的国籍国。增』Ju了难民和无国籍者的外交保护，第11、12条又增』Ju了对股东(二)外交保护的方式的外交保护。作者简介：黄莉娜，武汉大学法学院博士研究生，湖北警官学院讲师，研究方向：国际法学151己口10年3月(下)二、外交保护制度的晚近发展态势越突出地体现于