论wto上诉机制的缺陷与完善

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1、论WTO上诉机制的缺陷与完善论.收集整理根据WorkingProceduresforAppellateReview2（4）：上诉机构成员，需就秘书处要求随时就位。此外，在WT/DSB/1.10中还规定：其和WTO的工作关系处于优先地位。所以，在上诉机构复审工作繁重，业务水准要求高，并要求随时待命的情况下，其组成成员定位仍是兼职，是明显不合理的。此外，根据DSU第17.1，上诉机构仅由7名专家组成，就现在情势来看，已经属于超负荷的工作状态，成员数量远不能和案件数量相匹配，将会造成疲于应付、消极怠工，甚至进

2、一步导致出现错误审理。　　此外，根据DSU第17条，上诉机构成员的选定，主要存在以下几点缺陷：　　首先，上诉机构成员选拔程序存在缺陷。根据WT/DSB/1.13：上诉机构成员经各成员方推荐后，由DSB任命，其任命时要经过WTO总干事、DSB主席、总理事会主席、货物贸易理事会主席、服务贸易理事会主席、知识产权理事会主席6人充分协商。表面上，这意味着上诉机构成员的选择是经各方协商一致的后果，具有公正性。但是，其协商标准不公开、协商影响力不确定，使得上诉机构成员的选拔程序实质上还是在暗箱操作。　　其次，上诉机

3、构成员的资格审查过于模糊。成员选定的具体条件只有DSU第17.3进行规定，这就使得成员的选拔的自由裁量范围过大。比如说：如何界定是专长于法律，在国际贸易和各适用协定方面的公权威人士？是根据其发表相关论文数量来评判，还是根据其实务中审理或参与过的案件数量来判断？又如何证明所选成员不附属于任何政府？政府工作人员虽被明确排除在外，可是政府工作人员的亲属呢？或者一些其他不隶属政府，但是与政府休戚与共的人员呢？　　最后，有关成员代表性，根据WT/DSB/1.6：在优先关注选出高质量人员的同时，不忽视DSU所要求的

4、WTO成员广泛代表性的要求。对此方面，要求适当考虑不同地理区域、发展水平和法律制度，而对于如何在这些因素方面达成平衡，则需要留待实践选任过程中协商解决。这是DSU对上诉机构成员代表性重视的表现。但是，仅仅是重视，而没有提出具体方案则毫无用处，不过是一纸空文。　　据以上三点可见，上诉机构的成员选定，在形式上存在漏洞，很可能产生成员任命潜规则现象：程序不透明；选拔标准随机；成员分配出现定向选拔等。而且，虽然DSU没有明文规定，但是，从历任的成员构成来看，直至今日，美国、欧盟诸国和日本，已经在这种模糊规定下，

5、现实享有了上诉机构成员的席位特权（表2）。　　（二）审理程序和内容上的缺陷　　1.程序缺陷：采用不回避制度和同事关系原则　　表面上，根据DSU17.9，上诉机构的审理程序限制比较严格，其工作程序要由DSB主席和总干事协商后供成员参考，这似乎能够保证上诉机构审理程序的正义。但实质上，从上诉机构设立之初，审理程序就已经存在两点固有的不足：　　第一，上诉机构的审理采用了不回避的原则，即上诉机构成员进行复审时，对于涉及其国籍国的案件，不适用回避制度。不可否认，每个成员都以专家身份参加工作，不应受到国家的指令或者

6、其他因素的影响。但其毕竟是生活在以国界确定的国家主权为基础的国际社会。这样的国际社会的一个基本特点是国籍通常觉得一个人的忠诚。〔1〕而回避制度，作为各国诉讼法中都明确规定的原则，是诉讼程序公正到最基本要求。所以，其采取不回避制度，绝对是有违程序正义的。此外，通过对上诉机构历年的复审结果来看，不回避制度也确实会造成违反实质正义的效果。　　以美欧墨诉中国原材料出口限制措施案（简称原材料案〔2〕）为例。在原材料案中，DSB选取国籍是墨西哥、美国和日本的三位上诉机构成员进行审理。审理后支持了专家组的主要意见。上

7、诉机构认为：中国对涉案的原材料征收关税的措施，违反了中国的入世承诺。且中国不能援引GATT20条g款进行抗辩。其推理过程是：中国《入世议定书》的相关条款的措辞及上下文表明，在中国入世之时，各方并没有作出中国有权援引这一条款下抗辩的约定。〔3〕这种推理逻辑的含义是：即使是货物贸易中的一般例外，只要没有在《入世议定书》中作出声明，便无权引用。并据此推理中国已经放弃了GATT20条所规定的一般例外条款项下的抗辩权利。这不仅有违中国入世谈判从未声明放弃这一重大权利的事实，也不符合国际法国家非经同意不承担义务的基

8、本法理。由此可见，上诉机构的成员解释，表面上严格符合文义解释。但实际上，其推理论证既缺乏证据，又偏离理论，明显有武断偏颇之嫌。而恰巧本案的审理成员中的两名（包括主审在内）成员，都是争端一方的国民，另一审理成员的国籍国又是长期和欧美同行一致的日本。因此，至少在本案中，有理由怀疑案件审理结果的实质正义，已经被上诉机构成员国籍身份所影响。　　虽不能由此一案，就认定上诉机构成员的所有审查结果都不公正。但是，应当被认识到的是，不应用道德去考察人性，所