浅析本体到价值：刑法规范论的多范式展开

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1、浅析本体到价值：刑法规范论的多范式展开　　一、规范论的核心命题　　刑法的历史是追求正义、自由、公平的历史。在古典犯罪论体系中，法官只是宣告法律说出的嘴巴，只需简单套用三段论即可完成。而时至今日，随着罗克辛目的理性理论与雅各布斯规范论的提出，目的构成教义学体系已然成了向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。近代以来，存在论与规范论似乎愈加处于一种水火不容的态势。正如有学者指出的，存在论倾向的刑法教义学支离破碎了，人们总有意识地以存在论为根基建立教义学，但现在它更

2、为彻底地支离破碎了。陈兴良教授也认为，目前大陆法系犯罪论体系的发展早已超越了存在论，进入到规范论与价值论的知识领域。那么，规范论到底应当以何种范式展开呢?在笔者看来，规范论的意涵应当从平均标准、合目的性、国家反应、法忠诚这几个角度进行诠释。可以说，规范论的内在逻辑浑然一体，水乳交融，并在雅各布斯那里集为大成。正如有学者指出的，几乎单独为规范论奋战不懈的只有Jakobs一人。他展示了在现代福利国家的背景下超越自由主义法学范式的努力。　　二、规范论对犯罪论体系的渗透　　现代社会被人们看成是一个充满复杂性和偶然性的社会，如果想减少这种复杂性和偶然性，就必须通过一

3、般化或规范化以减少预期的不确定性。在规范论之前，心理责任论基于心理关系的不同，将责任分为故意和过失，虽然它们都是主观要素，但评价上都是以行为人为标准。社会行为论则认为，行为主体不是作为个体(individuum)，而是社会性(sozialwesen)的形式存在，必须作为社会性的人(sozialperson)来理解。因此，社会性的人在违法领域关系到的是人类，而责任领域关系到的是个人。行为的认定关系到社会上每个人相互尊重的请求。而规范论高举一般人标准的大旗，对传统观点的颠覆创新而大胆。事实上，作为责任要素的责任年龄就是规范评价要素。我国《刑法》第十七条规定，已

4、满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。这就是典型的规范性拟制。正如有学者指出，显然，这里的一般人并非指全体国民，而是刑法意义上具有辨认和控制自己行为能力的人，这个范围是由刑法拟制的，只要达到一定年龄且精神正常，就被推定具有辨认和控制能力，无需进行个别判断。　　(一)故意的规范化　　在规范论看来，故意完全可以通过一般人的标准加以衡量。因此，不能仅把故意视为己经知道，而是要规范地把故意视为应该知道，即把故意视为对不知道负责。在此意义上，故意是一个规范概念。只要没有认识上不具有任何理性根据，就可以认定故意的成立，因为社会不应该对没有认识到结果表示宽恕。例如，一个无

5、知的行为人想剖开被害人的脑袋一探究竟，并深信不疑这不会导致被害人的死亡，成立故意杀人罪，司法实践中也不可能就此认定其成立过失致人死亡罪。存在论上的人的情绪变化无穷，情绪的经验在情感的强度上，其范围可以从不惹人注意的、瞬息即逝的心情到强有力的热情。要捕捉到这瞬息万变的情绪既不可能，也不必要。而从规范上看，针对已经设立的规范，个体不能提出任何抗辩，不能提出他缺乏遵守规范的兴趣，抑或有更重要的事情去做，抑或遵守规则给他带来的损害。因此，只要行为人应当认识，就可以在规范上认为其已经认识。如果有一个人，他的脑袋无法经受剧烈的打击，他就不能有所作为，因为他不能充分保护

6、自己的脑袋;再如，如果一个人认为2加3等于4或6，他的日常计划就会失败。因此，谁不服从科学规律行事，必然会给自己带来自然的惩罚，一所不符合静力学的房子很快就会倒塌。同样，一个无法理解、接受、遵守刑法规范的人必然受到刑罚的制裁，无论其内心多么确信其行为合法。　　(二)期待可能性的规范化　　德国刑法近年来不乏对良心犯的检讨。这些行为人多数出于宗教信仰，感觉有义务实施犯罪。例如，行为人因为是耶和华见证人的信徒，阻止给妻子输血导致妻子死亡的情形。主流观点认为，不能以良心犯为由免责，至少在作为犯中应当如此。在日本刑法中，也存在期待可能性应当采用行为人标准说、国家标准

7、说抑或一般人标准说的争讼。行为人标准说认为，应当以行为人在具体情形下能否期待行为人实施合法行为为标准判断期待可能性的有无。国家标准说认为，应当从国家出发考察行为人的期待可能性，检视国家与个人间的紧张关系。在国家基本法理念的指导下，结合法秩序考虑能否期待行为人做出适法行为。该说与可罚的责任说整合，具有较高的机能导向性。而平均人标准说蔚为通说，以规范责任论为前提，考察一般国民对适法行为的期待以决定期待可能性的有无。行为人标准说的缺陷显而易见：一方面，对于抵抗力较弱的行为人，行为人标准说无法对其人格进行非难;另一方面，从行为人的角度出发，其行为都是可以被原谅的，

8、因此得出的结论一定是具有期待可能性，从而带来刑事司法的松弛。事实上