浅析“非显而易见性”和“预料不到的技术效果”

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1、浅析“非显而易见性”和“预料不到的技术效果”一、引言　　在发明创造性判断过程中，《专利审查指南》(以下简称《审查指南》)规定：如果发明相对于现有技术具备非显而易见性，则认定发明具备创造性;同时，《审查指南》还规定：如果发明相对于现有技术获得了预料不到的技术效果，则应认可发明的创造性。在这种情况下，如果通过上述两种方式进行发明创造性判断得出不同结论，那么，应该如何认定发明创造性。或者说，如果发明似乎不具备非显而易见性，却获得了预料不到的技术效果，在这种情况下，应如何认定发明的创造性。就此，目前实践中存在各种观点，笔者根据《审查指南》中的规定并结合一个案例，从专利法立法宗旨方面

2、就此进行初步探讨，以期为如何评价发明创造性提供一点思路。　　二、《审查指南》中的相关规定　　关于非显而易见性，《审查指南》明确规定了利用三步法进行判断，其为领域所熟知，此处不再对其进行赘述。关于预料不到的技术效果，鉴于实践中对其关注通常不如上述三步法，笔者此处将《审查指南》中的相关规定梳理如下。《审查指南》第二部分第四章第5节规定：发明是否具备创造性，通常应当根据本章第3.2节所述的审查基准进行审查。应当强调的是，当申请属于以下情形时，审查员应当予以考虑，不应轻易做出发明不具备创造性的结论。其中的5.3节进一步规定：当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的

3、进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。其中的6.3节还规定：按照本章第5.3节中所述，如果发明与现有技术相比具有预料不到的技术效果，则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点，可以确定发明具备创造性。但是，应当注意的是，如果通过本章第3.2节中所述的方法，可以判断出发明的技术方案对本领域的技术人员来说是非显而易见的，且能够产生有益的技术效果，则发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性，此种情况不应强调发明是否具有预料不到的技术效果。　　三、非显而易见性与预料不到的技术效果　　二者有机统一，但也不能混为一谈由上述可

4、见，《审查指南》对非显而易见性与预料不到的技术效果进行了明确规定，然而，在实践中，考虑到案情的复杂性，笔者还是会经常遇到类似以下的观点。观点一：发明与现有技术相比，并未获得预料不到的技术效果，故而不具备创造性。观点二：虽然发明与现有技术相比存在区别特征并且获得了有益的效果，但是发明的技术方案是本领域技术人员从现有技术出发容易得到的，在其技术方案显而易见的情况下，本领域技术人员自然能够预期发明的技术效果，故而发明不具备创造性。上述观点要么片面强调预料不到的技术效果而一定程度上忽视了非显而易见性，要么片面强调非显而易见性而一定程度上忽视了预料不到的技术效果，故而并不全面。近来，

5、有学者提出观点三：预料不到的技术效果和非显而易见性二者的判断是有机统一的，二者不可割裂，但是认为二者中非显而易见性应占主导地位，而预料不到的技术效果应作为辅助因素进行创造性的判断，即预料不到的技术效果在创造性判断中的地位低于非显而易见性。　　笔者对预料不到的技术效果和非显而易见性二者有机统一这一观点非常认同，笔者同样认为二者不可割裂，但是认为二者并无地位高低之分，二者区别点之一在于：非显而易见性在实践中的操作性更好，适用范围更广，因而具有普适性;而预料不到的技术效果对于某些发明特别是预测性较低的化学领域的发明的判断尤其重要，其可以避免非显而易见性判断导致的疏漏，因此，构成对

6、非显而易见性判断的有益补充，二者之间并无地位高低之分，二者分别从发明的技术方案本身以及发明的技术效果两方面对发明的创造性进行评价。当然，如果一定要在二者之间的地位进行高低之分的话，那么，也应该是《审查指南》中特意强调的：如果发明与现有技术相比具有预料不到的技术效果，则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点，可以确定发明具备创造性。即预料不到的技术效果构成了判断发明创造性的充分条件，其判断标准高于《审查指南》中判断发明创造性的一般普适性标准非显而易见性。换言之，某些发明也许根据三步法来判断似乎不具备非显而易见性，然而，由于其获得了预料不到的技术效果，故而对现有技术做出了

7、贡献，据此不应质疑其创造性。笔者认为，非显而易见性对创造性判断的重要性毋庸置疑，其也是用于创造性判断的最重要的和适用最广泛的手段。　　绝大部分发明的创造性都需要利用三步法进行非显而易见性的判断，但是这种方法对发明创造性的判断是在了解了发明之后才进行的，故而有时候难免出现事后诸葛亮等导致发明创造性未得到客观评价的情形。为了尽可能避免这种情形，《审查指南》的上述内容明确说明了：应当强调的是，当申请属于以下情形(例如获得了预料不到的技术效果、解决了技术难题、克服了技术偏见等)时，审查员应当予以考虑。《审查指南》利用两次出