探讨经济法的现代性

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1、探讨经济法的现代性探讨经济法的现代性　法律的产生和发展来源于社会，从法律的产生来讲，它是受到社会的制约和约束的，因此，对于立法者就应该以社会存在的客观事实为基础，以事物的本质为前提。马克思指出：立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。在中国，经济法学领域在系统、整体研究经济法的产生社会条件这方面的研究比较少。　　一、经济法现代性概论　　经济法现代性的定义比较前沿，学术上比.L.较认同的是，经济法的现代性主要体现为其在精神追求上的现代性，在背景依赖上的现代性，以及在制度建构上的现代性。　　从这三方面我们所探讨的课题为：①经济法是在精神追

2、求上的现代性，人类会以自己的精神来追求某一喜爱的事物，这种追求更直接地体现上层建筑领域，特别是意识形态、法制建设等方面，由此使法律成为体现人类精神追求的一个重要领域；②经济法在背景依赖上的现代性，这强调初始的条件或选择对某一国的经济发展的特殊影响，并且，一国法律的形成和发展也同样受许多比较有特色的特殊背景因素影响，对此可称之为背景依赖。以法理来讲，每一个部门法的产生和发展，都离不开该国特殊的背景；③经济法所在的制度建构上现代性，经济法即在精神追求上具有现代性，而且在制度设计层面也具有现代性。　　经济法的现代性，就目前学术上而言，并没有多大的论述的分析，在通过资料的收集和分析，我认为经

3、济法所具有现代性的条件有两方面，一是经济法所产生的历史起点做一分析，二是经济法的内在运行上分析。　　（一）经济法所产生的历史起点　　任何事物都有它的历史和时间的起点、发展脉络。对于经济法而言，它是现代市场经济发展到一定阶段的产物，政府一系列的干预失灵所产生的法律部门。它的产生依托于政府的干预，是在政府对经济干预失灵后为解决政府干预失灵应运而生。在20世纪30年代，世界经济危机下，以美国为代表的西方国家为调控国家日益衰败的经济，普遍实行国家干预，制订了大量的经济政策，从以后的结果和法理看，这些经济干预政策，不具备现代经济法的规范政府干预的职能，从某种意义上讲，这导致了政府干预的滥用，最

4、终政府干预走向失败，进而导致了第二次世界大战。从60、70年代经济出现滞胀美国开始，西方主要资本主义国家的政府失灵。就是在这个大背景下，现代经济法在作为解决政府失灵的有效手段应运而生了。　　（二）经济法的内在运行上分析　　它不仅是政府干预经济的有效手段，也是政府干预的约束和规范，是政府干预法治化和市场秩序优化的必然需求。可以说，只有认识到经济法的双重职能，才能防止出现政府失灵，使政府干预经济在一个法治的轨道上协调，长久，有效地进行。法治政府、依法行政是现代市场经济的内在需求，而在现代市场经济基础产生的经济法无疑应肩负起上述双重职能。另一方面，现代经济法法益保护也具有双重性。既侧重于社

5、会公共利益的保护，又兼顾市场经济个体私利的保护，实现社会公益和个体私益的最大协调和平衡。　　二、经济法现代性的思考　　从经济法现代性所产生的条件，.L.我们可以看出，经济法现代性可以关注社会公益和个人私益，并且有着双重保护法益的功能。对经济法现代性的研究，可以对我国经济法制建设和经济法学界的一些理论提出一些建议，为中国的法制建设做出一些贡献。　　（一）我国没有古代经济法　　我国经济法学界，一直有些学者认为经济法，我国自古就有。陶和谦先生在其主编的《经济法学》一书认为：古代经济法，一般包括奴隶制国家经济法和封建制国家经济法，所体现的是奴隶主阶级和封建地主阶级的意志，是这些国家管理社会经

6、济的重要工具。（见该书第48页）。片面的认为我国古代就有经济法，从经济法现代性来看，这个答案是错的。　　中国古代的经济法，同现代经济法相比，没有可比性。从形式上看，它只是我国刑律的极小部分；从数量上看，虽然中外法律中的经济部分详略不一，但数量很少，因此也只能把它归为古代刑法中。而且经济法的产生的基础是现代市场经济的产生，古代并不具备经济法所需的市场经济土壤，不可能产生经济法。　　（二）推动我国经济法制建设　　经济法现代性来自于市场经济的发展和繁荣，我国正处于市场经济起步阶段，许多经济法制还不够完善，这就需要集思广益，攻克我们所遇到的一道道难关。而我国目前市场运行中所存在的行政垄断、市

7、场统一化所受到的地区封锁以及许多组织创新过程中严重的权力资本化，这些都是我国经济法现代性发展所面临的困境。　　同时，我国经济领域中还有许多侵害市场经济制度体系的合法性、严重阻扰市场经济基本原则、破坏市场经济自身竞争性的政策措施，还常常会有一些部门和地方以法律条文形式合法化，使不当的行政干预在市场经济中完全孳生化。这些违背国家法治精神的法制化做法，还被冠以健全和完善社会主义市场经济法制体系的美名，它的危害是非常大的。为加强我国经济法现代性的建设，我们就必须想