浅谈未遂犯的处罚范围

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1、浅谈未遂犯的处罚范围　　摘要划分我国犯罪未遂处罚范围切实可行的做法是，在总则中规定未遂犯的处罚以分则明文规定为限。在刑法分则中对具体的犯罪根据多方面的考虑，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社会危害性，刑罚的目的等，来规定处罚，为司法实践提供切实可行的做法。　　关键词限制模式非限制模式处罚范围　　作者简介：张飞飞，中国海洋大学法政学院研究生，研究方向：刑法。　　　　　　关于未遂犯的处罚范围，不同的刑法观对其理解也不同。绝对主观主义刑法观认为，行为人的主观恶性是行为人受处罚的根据，行为人的行为虽然未造成犯罪结果，但犯罪行为已经体现了其主观恶性，

2、所以对其要进行处罚，而且这种处罚的程度和既遂犯一样。而绝对客观主义刑法观认为犯罪人所引起的侵害法益的结果，是行为人受处罚的根据，未遂犯由于没有造成侵害法益的结果，所以对未遂犯不能处罚。从大多数国家的刑法规定来看，对未遂犯处罚的规定，既没有彻底坚持绝对的主观主义立场也没有彻底坚持绝对的客观主义立场，而是将二者进行了调和。　　一、两种模式及评价　　关于未遂犯处罚范围的规定主要有两种模式：一是非限制模式。二是限制模式。非限制模式在刑法总则中规定对未遂犯的处罚原则，而在刑法分则中，没有对哪些犯罪可以进行未遂处罚作出具体规定。典型的是《意大利刑法典》，

3、其第56条对未遂犯的处罚是这样规定的“如果法定刑为无期徒刑，处12年以上有期徒刑；在其他情况下，处有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。”在刑法分则中却没有对未遂犯的处罚作出具体规定。在这种模式下，刑法典对未遂犯的处罚没有作出限制，其处罚范围是十分宽泛的。司法实践中对于哪些未遂犯进行处罚，只能由法官依照刑法理论及司法解释来判断。限制模式在刑法总则中规定了未遂犯的处罚原则，在刑法分则中对哪些犯罪的未遂进行处罚作出了具体规定。典型的如《韩国刑法典》、《日本刑法典》和《德国刑法典》。《韩国刑法典》总则规定“对未遂犯的处罚，可以比照既遂犯予以从

4、轻；未遂犯之处罚，以有关条文特别规定者为限。”在分则中又对处罚未遂的犯罪作了具体的规定。《德国刑法典》首先区分重罪与轻罪。把分则中规定的最低刑为一年及一年以上的犯罪视为重罪，把最高刑为一年以下以及被科处罚金的犯罪视为轻罪。然后规定“重罪的未遂一律处罚，轻罪的未遂的处罚以法律的明文规定为限。”在刑法分则中又规定对具体重罪的未遂应处罚。这种限制模式以处罚既遂为原则，以处罚未遂为例外，其对未遂犯的处罚范围是很明确的。综合比较三个国家的刑法典，韩国和日本对未遂犯处罚的规定是很类似的，没有在总则中区分重罪与轻罪，而是直接在刑法分则中对哪些犯罪处罚未遂作

5、了具体规定。《德国刑法典》在总则中设置了重罪未遂处罚之规定，而在分则中对重罪未遂的处罚又作了具体规定。由此可见，德国刑法总则中的规定并没有起到指导司法实践的作用，因为其刑法分则对未遂犯的处罚作了具体限制，总则性的限制完全被分则所架空，所以看似总则的规定是多余的。笔者认为德国刑法典之所以这样规定主要起着表明立法的价值取向的作用，即刑法分则中对哪些犯罪未遂规定处罚是按照这样的原则进行的“对重罪的未遂一律要处罚，对轻罪的未遂可以考虑处罚”。但笔者认为这种刑法理论意义上的区分没有必要在刑法典中赤裸裸的体现出来。　　上述二种模式中，非限制模式面临的主要

6、问题是哪些犯罪行为可以成立犯罪未遂。按照其逻辑，在能成立犯罪未遂的犯罪中，对其一律要进行处罚。然而刑法理论和司法实践通常不是这样做的。如《意大利刑法典》对未遂犯的处罚范围采用了非限制的模式，而其刑法理论却认为，轻罪没有未遂形态。因为，轻罪是违反预防性规范或行政管理秩序的行为，从根本上说他们都是行为人对法律规定的预防性措施或行政要求漫不经心的罪过心态的体现，而行政机关只能处理人们已经实施的行为，无权干涉人们“意图”实施某种行为的行为。豍限制模式所面临的问题是刑法典中所规定的对未遂犯的处罚是未遂犯成立的依据还是未遂犯的处罚依据。有论者认为：“对

7、于刑法分则中没有处罚其未遂行为的特别规定的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的问题。”豎笔者认为这种观点是值得商榷的。因为刑法所规定的处罚，不能作为犯罪的成立要件。按照犯罪构成的性质，在能成立犯罪未遂的犯罪中，均存在着未遂犯的形态。刑法之所以对某些未遂犯规定处罚，而对某些未遂犯未作处罚规定是基于刑法谦抑主义与刑罚目的的考虑。刑法谦抑主义一方面体现在犯罪的成立上，一方面体现在对犯罪的处罚上。前者是刑法不完整性和补充性的要求，即刑法规定的犯罪并不涉及人们活动的所有领域；只有其它法律不能对人们的行为进行调整时，刑法才起作用。后者是指刑罚的宽和性，即禁止

8、处罚不必要处罚的行为及禁止残酷的刑罚。刑罚的目的也认为对某些犯罪科处刑罚达不到一般预防和特殊预防的目的。对某些未遂犯没有规定处罚，正是考虑到了刑罚的宽和性和刑罚目的