浅谈不能犯与未遂犯

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1、浅谈不能犯与未遂犯浅谈不能犯与未遂犯我国刑法第23条第1款就规定：“已经着手实施犯罪rfl于行为人意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”所以说，在我国大陆刑法中，不能犯并非一个法定的概念，而只是一个学理上的概念，被称为不能犯未遂。一、德日不能犯与未遂犯的区别最早提出不能犯概念并作为刑法体系上的问题加以研究的是德国学者费尔巴哈。费尔巴哈在对未遂犯和不能犯进行比较研究时，将未遂归结为权利侵害的行为，他认为“一切可罚性的根据都在于维持法的状态”。其意图通过权利侵害的可能性、盖然性来承认未遂的犯罪性，并以此来分辨未遂犯与不能犯，并否认不能犯的

2、可罚性。但费尔巴哈的学说遭到了主观主义的尖锐的批评。“未遂犯的可罚性，毫不例外地都在于情感即反法的意思。”在主观说的观点中不存在未遂犯与不能犯的分别。其后费尔巴哈的继承者试图对费尔巴哈的学说进行修正产生了绝对的不能和相对的不能。要求“行为一一根据其外在特征一一与行为人追求得结果之间存在因果关系”根据该观点，若行为人其行为时所采用的手段抑或攻击之客体不可能达到其所指向的B的，即为绝对不能犯。而若行为人所采用的手段或方法在一般情况下是适当的，只是在具体情况下由于特殊原因使其在行为时成为一个非恰当的方式，此即为相对的不能。有学者即认为“相对不

3、能犯与绝对不能犯的区分,实际上就是未遂犯与不能犯的区分：相对不能属于未遂犯，因而是能犯而非不能犯。”同时有学者将不能犯分为手段不能和客体不能，并口将其糅朵与绝对不能和相对不能中分析。例如，在客体不能中，试图强奸妇女而所指向的对象实际上是长相偏女性的男子这是绝对的不能。而意图射杀而对象偶然不存在则是相对的不能。绝对的不能和相对的不能也存在一定的区分上的困难。而李斯特其后将危险的概念引入不能犯和未遂犯理论中，这种危险是指已有的在意思活动吋刻为大众认识或行为人知晓的可能出现侵害结果的状态。虽然李斯特的新客观说影响很大，但是《德国刑法典》在不能

4、犯问题上并没有采用客观说，而是采用了一种印象说，根据印象理论能成为未遂可罚标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象理解的法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视可重大障碍，使行为人不能既遂的，同样具有这样的效果，因为已经显示行为人有效实施该行为的能力，结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂，均会造成对社会的危害，对法律所保护的法和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对于被保护的行为客体的危害。从作为刑法任务的一般预防中诞牛的该学说

5、,在今天占有统治地位。徳国刑法典第23条第3款规定，行为人由于重大无知，对犯罪对象和手段产生认识错误，而不可能完成犯罪，法院可免除刑法，或减轻刑法。根据这条规定，德国刑法从事实上规定了不能犯被作为不能犯未遂具有刑事可罚性。不同于《徳国刑法典中》明文规定不能犯具有可罚性，《日本刑法典》对不能犯未作出明文的规定，不能犯就纯粹成为…个法教义学上的问题。在FI本刑法学上否认不能犯的本质是不可罚的未遂。在H木刑法学中未遂犯和不能犯则是相互排斥的概念，某一行为被认定为未遂则不可能成立不能犯，反Z亦然。在日本最负影响力的学说具体危险说和客观危险说。具

6、体危险说以行为时点为基准进行事前判断，并以一般人是否具有危险感为标准，认定是否存在未遂犯的危险。而客观危险说认为，对于不能犯的认定不能简单根据一般人的认识进行危险的判断，而是要对行为不能产生结果进行科学的因果法则的判断,从而区分绝对不能与相对不能，从而贯彻事后的、纯客观的判断。该学说从结果无价值出发，对危险作出事后客观的评判，严格限制未遂犯成立的范围，是根木不可能发生法益侵害结果可能性的情形以不能犯出罪，更符合日本刑法的立法精神。二、英美法系不能犯与未遂犯的区分早在17世纪，英国法务大臣在处理一起决斗实践时就指出“最好的预防方法是处罚处

7、在预备阶段的行为，以消灭在萌芽状态”O这对英美未遂理论产生了重要的影响，并波及至今。英国刑法基于预防思想，并不承认不能性是对未遂责任的一般抗辩是由。通说强调行为人的危险人格，从而以行为者意图中目的的达成的可能性作为未遂犯成立的标准。由于认识到手段的非合理性的人下次就会尝试用合规律的手段来达成目的，因此即使是绝对不能的行为也会表现出行为人的危险人格，也应予以处罚。而在美国，学者们将不能犯分为事实不能、法律不能以及I古I有不能。所谓的法律不能，即是指行为人认为某种行为是一种犯罪而实施该行为，但事实上法律并未将该行为入罪，此吋行为人的行为不能

8、恰当的成立犯罪。而事实不能，指行为人意图犯罪，但由于其对客观的事实情况不了解或客观条件超过其控制而使行为人不可能完成其犯罪的意图。在这种情况下，尽管行为人不可能完成犯罪，但是仍成立犯罪未遂。谈至固有不能，它