刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出

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1、刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出关键词:刑法/未遂犯/不能犯/迷信犯/客观危险内容提要:未遂犯与不能犯、迷信犯的差别不在于行为人主观人格上的危险或者犯罪计划是否危险，而在于该行为自身是否具有导致发生结果的现实危险。这种现实危险是客观的，只能从行为后所查明的行为时所具有的事实，以行为时为标准，从科学的、一般人的立场来加以判断。一、问题的提起——未遂犯、不能犯与迷信犯之争所谓不能犯，是指行为人出于犯罪的意思而实施了行为，但是该行为从性质来看不可能引起结果的情况。如意图通过念咒的方法杀人的情况就是如此。国外的刑法学说认为，不能犯完全没有实现犯罪构成要

2、件的可能，不具有构成要件符合性，因而不是犯罪。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395页，第398-399页，第398页，第399页，第398页，第397页，第397页。)日本1972年公布的《修正刑法草案》也采纳了这一见解，其第25条规定：“行为在性质上不可能引起结果的，是未遂犯，不罚。”我国刑法学的通说中没有不能犯的概念，只有不能犯未遂的概念。作为与能犯未遂相对应的概念，所谓不能犯未遂，是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因所使用的工具、方法不当，或犯罪对象不存在，犯罪未能得逞的情况。刑法学的通说认为，从行为总体上看，在不能犯未

3、遂的情况下，行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有该种犯罪故意支配下的行为，虽其行为不能发生犯罪结果，但仍然具备了犯罪构成主客观方面的必备要件，本质上是具有社会危害性的犯罪行为，须负未遂犯的刑事责任。(注：参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第130页。)由于以上理由，所以，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人；误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认被害人在卧室而开枪射击；误认为男子为女子而实行强奸等，都是不能犯未遂，都要承担刑事责任。(注：参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，

4、北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第159页。另外，也有学者认为，通常所说的不能犯，实际上就是未遂犯的一种。对于这种行为，除了情节显著轻微不构成犯罪的以外，都应当以未遂犯论处。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第457页。)但是，对于上述观点，已经有学者提出应当进行反思。换句话说，对不能犯未遂的情况应否均作为犯罪未遂来处理，还需要进一步研究。如有学者认为，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有导致危害结果发生的危险时，才能认定为犯罪未遂；如果客观上实施的行为没有任何危险，则不能以犯罪未遂论处。(注：参见张明楷：《刑法

5、学》(上)，法律出版社1997年版，第260-261页。)笔者同意上述观点。我国刑法学的通说认为，犯罪是行为，但不是一般意义上的行为，而是具有社会危害性的行为即危害行为。但是，什么样的行为是具有社会危害性的行为?我国刑法学一般只是泛泛而谈，没有具体探讨。(注：如说“危害行为是刑法意义上的危害行为，而不是一般意义上的危害行为，更不是一般意义上的行为。凡行为造成了社会危害，并且这种危害已经达到了刑法规定应当追究刑事责任程度，即被认为具备了刑法所规定的社会危害性”。参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第63页。其他著述的有关内容，基

6、本上大同小异，在此不一一列举。)国外刑法学认为，实行行为(类似于我国刑法中的“危害行为”)是具有引起各个犯罪类型中所预定的法益侵害危险的行为。如“杀人”行为并不是指所有的导致了死亡结果的行为，而是从该类行为的性质上看，具有导致他人死亡性质的行为。如希望他人死于空难而劝他人乘坐某航空公司的班机，碰巧该飞机失事，致使他人死亡的行为，不能说是杀人罪中的实行行为。因为，在当今社会，乘坐民航客机已经是一种安全系数很高的出行方式，旅客并不一定时刻要面临死亡危险。换句话说，劝人坐飞机的行为在类型上不具有故意杀人罪中的实行行为的特性。基于这种道理，国外刑法学说认为，成立犯罪构

7、成中的实行行为，行为人仅有引起犯罪结果的意图或者愿望还不够，还要求其所实施的行为在形式上符合具体犯罪的构成要件、实质上具有导致结果发生的现实危险。(注：参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1999年版，第124-125页，第155-156页，第156-157页，第160页。)我国学者虽然没有像国外学者那样对有关危害行为的内容进行深入探讨，但是在迷信犯的问题上却有类似的论述。所谓迷信犯，一般是指行为人采用迷信方法杀人的行为，如用诅咒的方法或针扎纸人的方法杀人、用剪碎的头发作为毒物拌在饭菜里企图毒死人等。我国学者认为，在迷信犯的场合，行为人主观上虽

8、有犯罪意图，但客观上没有危害社会的结果