不能未遂犯的分析

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1、目录摘要⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯IAbstract⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯III弓I’言⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1一、不能未遂犯概念界定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯3二、不能未遂犯的可罚性学说论争⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯7(一)主观未遂论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯7(二)客观未遂论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯8(三)印象理论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1l三、不能未遂犯处罚的根据——危险性

2、⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯13(一)行为的危险抑或行为人的危险⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯14(二)行为(狭义)的危险抑或结果的危险⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16(三)未遂中的“危险”判断⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯21四、不能未遂犯的认定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯27(一)不能未遂犯的成立要件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯27(二)不能未遂犯与相关概念的厘清⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯31五、我国不能未遂犯的理论反思⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯35(一)我国大陆地区不能未遂犯理论现状⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯35(二)我国

3、大陆地区不能未遂犯处罚根据初探⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯36(三)对我国不能未遂犯处罚依据的再思考——具体危险说之提倡⋯⋯⋯38结i吾⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯41参考文献⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯43致谢⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯47在校期间发表论文⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯49摘要不能未遂犯研究民商法学专业硕士研究生刘静指导教师汪力教授自费尔巴哈提出不能犯理论以来，各种学说层出不穷。不能未遂犯对于我国来讲是舶来品，我国的传统刑事法理论由于种种原因对不能未遂犯理论并未

4、进行系统的研究，只是简单的将不能犯纳入未遂中。但无论是就我国的刑法理论而言还是从司法实践上看，不能未遂犯理论的系统研究都是势在必行的。本文主要从以下五个方面来对不能未遂犯问题进行探讨。文章第一部分就不能未遂犯的概念问题进行界定，摒弃了我国传统刑法中不能犯未遂的称谓，而使用不能未遂犯。这里的不能未遂犯是指行为人已经着手进行所意图的犯罪行为，且从行为的表征上来看也具有危险性，但由于行为人对犯罪事实存在认识上的错误致使行为不可能达到既遂的情形。文章的第二部分对刑法学界现存的关于不能未遂犯比较有影响力的学说进行考察和评述，通过各个学说的论争来阐明不能未遂犯可罚性问题。文章的第三部分着重对不能未遂犯

5、可罚性的依据——“危险性”进行详细的论述，结合行为无价值与结果无价值的论争来释明不能未遂犯中“危险”的含义。文章第四部分则是对不能未遂犯认定标准的讨论，这样的讨论结合了不能未遂犯的成立要件以及与其他相关概念的区分。认为不能未遂犯的成立必须符合四大要件：一是行为已着手；二是行为具有危险性；三是行为未能达到既遂；四是行为人发生了认识错误。文章第五部分则是根据前文所探讨的内容对我国不能未遂犯的现状进行反思，并提倡以具体危险说为基础来判断我国的不能未遂犯问题。由于我国刑法条文中从未正面提及过不能未遂犯，若盲目的以修订法律的方式来对不能未遂犯进行规制，不免有些兴师过重。而且对不能未遂犯问题的规制完全

6、可以通过法理的演绎来完成。在分析不能未遂犯的可罚性依据时，笔者认为应当站在二元的“人的不法论”的立场，以修正的具体危险说来判断危险的存在。西南大学硕士学位论文这样既不会像纯粹的结果无价值论一样轻纵犯罪，也不至于像主观说一样完全以行为人的主观恶意归罪。这样的法理演绎和推理与现代刑法所主张的刑法的基本原则相适应，也与我国犯罪所主张的法益侵害说的主张相接近。关键词：不能未遂；可罚性；行为无价值；结果无价值；危险性AbstractResearchaboutimpossibleattemptMajor：CivilandCommercialLawSpeciality：CriminalLawSuperv

7、isor：ProfessorWangLiAuthor：LiuJingSinceFeuerbach’StheoryimpossibilityofCrime，allkindsoftheoriesabound．Impossibleattemptforourcountryabroad，Chinesetraditionaltheoryofcriminallawtheorycannotbeguiltyofattempteddueto