浅析未遂犯的处罚与结果要素的重新定位

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1、浅析未遂犯的处罚与结果要素的重新定位　　一、问题的提出　　理性常常向直觉提出挑战，刑法学中关于未遂犯处罚的论争就为我们提供了这样一个范例。这一论争的焦点在于:在其他条件相同的情形下，对既遂犯和未遂犯处以不同程度刑罚的法律实践是否能够得到理性地辩护?从各国刑法的相关规定来看，几乎所有国家都对既遂犯和未遂犯采取了区别处罚的立场。即便是主张原则上对既遂犯和未遂犯处以同等刑罚的美国《模范刑法典》也对一级重罪的未遂做出了例外规定，而且其激进立场也得到了美国各州刑法制定者的一致抵制。　　概言之，各国刑法采取的区别处罚模式可以分为两种:

2、一种是规定未遂犯的处罚应当轻于相应既遂犯的必减主义，如英国、加拿大、新西兰及以色列等国均采取了这种模式;另一种是规定未遂犯的处罚可以轻于既遂犯的得减主义，如德国、日本以及我国刑法均采此规定。应当指出的是，得减主义虽然规定未遂犯的处罚可以轻于既遂犯，但在司法实践中，除了极特殊的场合外，未遂犯通常会得到减轻处罚。因此，其实践效果基本与必减主义无异。例如，最高人民法院在最新出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定:对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以

3、下。与各国刑法在区别处罚立场上的绝对一致截然相反，在刑法理论上关于区别处罚规定的态度则呈现出持久的、尖锐的对立。正如德国学者指出的:在过去的两百年间，在这个问题的争论上几乎没有任何重要的进展。　　区别处罚论虽然能够获得国民在道德直觉层面上的支持，但迄今为比所有试图说明其合理性的理论论证都难称得上充分，它难以经受理性反思的检验。事实上，处罚未遂为观察刑事责任的一些最基本的问题，提供了一个窗口。有关未遂犯处罚的争论必然导向这样一个触及刑法学根基的问题:实害结果(以下简称结果)对于刑事责任的意义理应为何?对此问题，刑法学理论中存

4、在两派基本立场:客观主义学说坚持结果对刑事责任的基础意义;主观主义学说则主张刑法关心的理应是行为人对法益的态度及在此态度支配下的行为，结果作为偶然的要素不应当影响刑事责任的轻重和有无。　　可见，上述区别处罚规定正是向客观主义立场的倾斜，这也是主观主义者极力抨击的。毫无疑问，结果在现行各国刑法中均扮演着重要角色，这不仅表现在刑法对既遂犯和未遂犯的态度差异上，它更明显地体现在过失犯罪的规定上。各国刑法普遍以结果的发生作为过失犯成立的前提，在行为人主观心态和行为完全相同时，单纯结果上的差异就决定了有罪或无罪、此罪或彼罪。例如，在

5、相同过失心态下实施的同样的伤害行为，当结果为死亡时，行为人成立过失致人死亡，而当结果为重伤时，他只需承担过失致人重伤的责任。然而，结果是死亡还是过失可能完全取决于被害人的体质或是否得到及时救治等与行为人无关的因素。　　这种过分强调结果之于刑事责任意义的传统刑法体系与我们在反思层面上对道德责任的理解相胡龄。它意味着允许盲目的运气介入刑罚的分配，无论从报应论的角度，还是功利论的角度，都无法得到正当化说明。在现代刑法中，结果理应退居次要角色。　　二、区别处罚论的理据与反驳　　在进行理论分析前，我们先考察几个案例以便明确既遂与未遂

6、间的实质差异所在:　　案例1:甲意图杀乙面向乙开枪，乙被子弹击中胸部而死;　　案例2:甲意图杀乙面向乙开枪，乙恰好在甲开枪的同时滑倒，结果子弹擦肩而过，乙安然无恙;　　案例3:甲意图杀乙面向乙开枪，子弹恰好击中乙上衣口袋中的硬币，乙受伤，但没有生命危险。　　不难看出，案例1与案例2和3之间的唯一区别仅在于乙死亡的结果是否发生，行为人的主观意图和行为本身并无差异。在案例2和3中，死亡结果之所以没有出现完全是由于甲无法预见或无法掌控的偶然因素的存在(如乙突然滑倒、子弹击中硬币)。换言之，在行为的其它方面完全相同的前提下，行为既

7、遂与否全然取决于运气的好坏。对于反思未遂犯的处罚而言，这是个至关重要的认识。　　(一)基于报应论视角的思考　　报应论将行为人的道德可责性，即道德应得，视作刑罚分配的正当性依据。刑罚的轻重和有无必须对应于道德应得的大小，否则就是对罪刑均衡原则的违反。然而，当代报应论者关于结果是否影响道德应得存在不同理解。事实上，拒斥结果之于刑事责任意义的反传统主义者多是从报应主义的立场得出这一结论的。区别处罚论者当然地假定结果是影响行为人道德应得的重要因素，这种观点无疑具有直观上的合理性。在日常道德实践中，相较于未遂犯，人们对既遂犯的谴责通

8、常更加强烈，如弗莱彻所言，至少，这是街头的妇人们想的或者，就像英国人说的，克拉彭(Clapham)公共汽车上的男人们都会这么认为的。与此同时，行为人的自我道德评价也难免结果的影响，那些仅仅是未遂但还没有造成危害结果的行为人，有着较小的对悔恨和有罪的基础。社会和行为人对既遂和未遂这种迥异的道德反应被视作区