程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思

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1、程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思一、引言　　2002年，谢佑平教授、万毅博士在《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》一书中首次提出了“程序法定原则”。①自此，这一原则在没有经过任何反思性评论的基础上就得到了我国很多学者的赞同，甚至被提升到与“罪刑法定原则”、“正当法律程序”同等的高度。②一些学者明确主张在刑事诉讼法修改时加入该原则，③甚至有学者在自己主编的刑事诉讼法修改建议稿中将该原则列为刑事诉讼的第一项基本原则。④　　问题是，是否如这些学者所主张的那样，所有刑事诉讼程序都应当“法定”，并且只能由国家立法机关所立之法来“定”？“程序法定原则”能否与罪刑法定原则相互对应，是否与英

2、美法系国家的正当程序的理念相通？我国是否有必要将“程序法定原则”列为刑事诉讼的基本原则？　　本文中笔者将对这些问题进行反思，并提出一些不同的看法。其中第二部分中，我将指出，刑事程序法的功能是对国家权力的行使施加限制以保障公民的权利不受国家权力的恣意侵害，因此，一方面，不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”，另一方面，刑事程序法并不反对判例法、溯及既往、类推解释和扩张解释，因为这些做法只会更全面保护公民权利；据此，将“程序法定原则”与罪刑法定原则相互对应的观点是不成立的。第三部分中，我将论证，即使是涉及公民权利的刑事程序，也并非全要由立法机关来规范，在一定范围内，由法院通过制作判例、制

3、定程序规则、解释法律和进行司法审查等方式规范刑事诉讼程序，不仅可以实现对立法权的制约、弥补立法之不足，还可以更全面地保护公民权利；而认为刑事程序只能由立法机关来规范的观点，实际上是在人为地限制保障公民权利的途径。第四部分中，我将论证，“程序法定原则”体现的是立法机关对司法机关的限制，追求的是一种形式法治，而美国“正当法律程序条款”强调的是对立法权的限制，追求的是实质法治，二者差异甚巨，认为二者相通的观点是有问题的。第五部分中，我将指出“程序法定原则”本身根本不能成立，更不应被设立为刑事诉讼的基本原则；刑事诉讼基本原则的设定应遵循最基本的学术标准，而不能任意为之。　　二、刑事程序法的功能　　

4、有主张“程序法定原则”的学者认为，该原则和罪刑法定原则相对应，共同构成法定原则的主要内容。本部分中，笔者将指出，刑事程序法的功能是对国家权力的行使施加限制以保障公民的权利不受国家权力的恣意侵害；因此，一方面，不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”，另一方面，刑事程序法并不反对判例法、溯及既往、类推解释和扩张解释，因为这些做法只会更全面保护公民权利；据此，将“程序法定原则”与罪刑法定原则相互对应的观点是不成立的。　　正如科学家从形成假设、进行试验到得出结论不需要任何规范进行引导一样，试图查明案情的国家机关也不需要刑事程序法。没有程序上的障碍，国家机关将能更便宜地进行诉讼活动，从而更富成

5、效地查明案情。相反，要求国家机关必须遵循法定的程序，实际上是在限制国家机关查明案情的手段和方式，从而可能妨碍案情的查明。⑤而之所以要以刑事程序法来限制国家机关的权力，是因为刑事诉讼要解决的是强大的国家与弱小的个人之间的冲突。在冲突双方力量悬殊的情况下，关键的问题就不再是冲突的解决，而是冲突解决的方式，即如何在冲突解决过程中限制国家权力，保障手无寸铁的公民的个人权利，特别是宪法权利。⑥　　既然刑事程序法的功能是限制国家权力、保障公民权利，那么，一方面，不涉及公民权利的刑事程序就根本不需要法定，另一方面，刑事程序法并不反对判例法、溯及既往、类推解释和扩张解释。　　与此不同，公民哪些行为构成犯罪

6、，对构成犯罪的行为应处以何种刑罚，这些问题关涉到公民基本权利的剥夺。为了保障公民对自己行为的性质与后果具有预期可能性，使其事先知晓在何种情形下自己可能被剥夺生命、自由、财产，从而知晓自己行动的合法界限，以便于计划个人事务，在法律禁止之外享有充分的自由，为了保障公民基本权利不受国家机关的恣意侵害，犯罪与刑罚的内容必须事先由刑法明文规定，并且这些规定不得溯及既往，不得被类推解释和扩张解释。也就是说，对于公民来说，有关犯罪与刑罚的内容是具有侵害性的，因此应“法定”，应严格解释，应禁止溯及既往，以明确划定国家刑罚权的范围，保障公民对自己行为的预期，保障公民的权利不受国家机关的任意侵害。　　这样，“

7、程序法定原则”就在以下两个方面与罪刑法定原则相区别：　　1.不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”，而罪刑必须“法定”　　刑事诉讼程序本身复杂多样，有的涉及到公民权利的干预，有的则纯粹是技术性、手续性的工作，并不涉及公民的权利。对于不涉及公民权利的程序，立法机关没有必要以法律的形式对其进行规范，否则只会使相关法律成为一种无用的奢侈品，甚至还会带来很多不利的后果。　　以侦查活动为例。案件情形本身是复杂多样的，侦查活动