程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思性评论论文

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1、程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思性评论论文o/2005-08-08/09276637313s.shtml。④陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，页132。⑤M·儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，页121-123。⑥同上注，中文版序言。⑦对我国现行立案程序的批评，参见吕萍：“刑事立案程序的独立性质疑”，《法学研究》2002年第3期。⑧陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页135；陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2

2、005年版，页570-612。⑨卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，页12。⑩陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，页35。(11)如果进一步探讨，我们可以说，罪刑相适应对应于强制性措施成比例原则，因为二者都要求国家权力对公民权利的侵害应限制在必要限度内；只有被法院定罪量刑公民才可以被执行刑罚，对应于只有经法院授权公民才可以被采取强制性措施；被定罪量刑的公民有权提起上诉，对应于被采取强制性措施的公民有权申请司法救济……。陈瑞华教授在讨论未决制度时，曾对羁押法定原则和罪刑法定原则的

3、对应关系作出了精彩的讨论。具体参见陈瑞华：《问题与主义之间-刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页236-241。(12)谢佑平、万毅，见前注①，页111-115。(13)威尔逊早在1787年就指出：“专制以各种形式出现在人间，有时是以行政的专制，有时是以军事的专制，难道就没有议会的专制吗？理论和实践都证实了这一点，如果立法不能受到限制，就既不会有自由也不会有稳定。”参见阿克顿：《自由史论》，胡传胜等译，译林出版社2001年版，页229。哈耶克持同样的观点，认为“以为只要采取民主程序，我们就可以取消原本对统治权力所设定的所有其它的

4、限制措施，这实在是一种可悲的幻想。”参见哈耶克：《法律、立法和自由》第二、三卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，页270。(14)格尔顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，页37。(15)哈耶克：《个人主义和经济秩序》，贾湛等译，北京经济学院出版社1989年版，页16。(16)博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页554。(17)之所以说文字本身的含义是不确定的，是因为即使文字的核心意义比较明确，但也会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊；绝大多数文

5、字都具有多种含义，需要通过解释明确其在法条中的含义；法律制订后，其所使用的文字还会产生新的含义，需要通过解释确定这种新的含义是否应包含在原法条之中；言不尽意的情况总是存在；为了调整纷繁复杂的诉讼行为，法条本身就应该具有普遍性、概括性、抽象性，这就导致必须通过解释才能适用于具体情形；社会的发展变化也需要法律的变化。参见张明楷：“法治、罪刑法定与刑事判例法”，《法学》2000年第6期。(18)伟恩·R·拉费弗等：《刑事诉讼法》(上)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，页42-50。(19)德国联邦宪法法院和最高法院通过判例，将证据使用禁

6、止的范围扩展至以下情形：警察或者法庭在没有告知犯罪嫌疑人沉默权的情况下所获得的犯罪嫌疑人供述，在未告知拒绝证言权的情况下所获得的被指控人家属的证言，在不存在刑事诉讼法典第100a条所列举的犯罪嫌疑的情况下命令进行窃听所获得的证据，犯罪嫌疑人被羁押超过基本法第104条所允许的期限后作出的陈述等等。参见罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，页214-224；托马斯·魏特根：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，页191-200。(20)所谓“自主性证据使用禁止”，是指法院不是依据法律中的有关证据取得禁止的规

7、定而作出的排除证据的裁定，而是从宪法有关保障公民基本权利条款推导出来的证据使用禁止。由于这种证据使用禁止不取决于收集证据手段和方式的违法性，而是根据使用该证据是否导致某一宪法性权利遭受侵害来确定，因此，它不可能靠成文法来规定，而只能由宪法法院和最高法院通过逐案解释的方式确立。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，页515-519。(21)松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺等译，中国人民大学出版社2005年版，页1、5、12-13。(22)施密特、谢利、巴迪斯：《美国政府与政治》，梅然译，北京大学出版社2005年版，页74。(2

8、3)波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，页344。(24)谢佑平、万