罪刑法定原则与正当程序原则的关系及其宏观比较

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1、罪刑法定原则与正当程序原则的关系及其宏观比较【摘要】罪刑法定原则和正当程序原则是两大法系中比较重要而且颇具特色的法律原则，各大法系对这两大原则的研究已经非常深入，但基本上是局限于各自的内部研究，而对二者的关系及宏观比较却颇为少见。本文首先试图对两大原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段或体内差异进行知识性展开，进而衍生出二者之间的差异和暗含。接着从理论基础、价值蕴含和微观制度三方面进行宏观考察，从而得出各自的异同，本文力图通过这六大范畴的宏观比较来揭示两大原则之间的关系。　　【关键词】罪刑法定原则；正当程序原则；六大范畴；历

2、史考察；宏观比较　　【正文】　　一、思想渊源、立法沿革和发展阶段的宏观考察　　（一）罪刑法定原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段　　罪刑法定原则又称罪刑法定主义（本文不严格区分主义和原则，下同），其经典解释是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。[①]此语首创于1801年费尔巴哈的《刑法学教科书》，1810年《法国刑法典》第4条首次规定了罪刑法定原则，从而开创了罪刑法定原则的成文化和法典化纪元。[②]但正如马克思所说的，思想家总是以前人留下来的思维资料为前提建立自己的新学说的，罪刑法定主义作为刑事古典学派的理论根基，

3、其思想渊源其实颇深。　　罪刑法定主义，是相对于罪刑擅断主义而提出来的。根据德国学者修特兰达1911年发表的《罪刑法定主义原则的历史的展开》一文的研究，认为罪刑法定的渊源是1215年英国的《大宪章》。[③]这一观点为后世学者奉为通说，但是也有学者如日本的泽登佳人、横山晃一郎等持反对意见。其反驳理由是：普通法的英国如果是罪刑法定主义的思想渊源的产生地，则英国应该是成文法国家，且应当排除判例法这一习惯法作为法律的直接渊源，但是这与英国的现实不符，因此通说是有问题的。[④]然而更多的学者如日本学者如木村龟二等还是支持通说，认为费

4、尔巴哈罪刑法定主义的概念不是罪刑的成文法规主义，也不必以成文化为必要，而是一种随着历史发展的思想理念，罪刑法定主义是人权思想支配下的法律理念，因此仅以上述观点是不能否定《大宪章》是罪刑法定原则的历史、思想渊源。[⑤　　罪刑法定原则与正当程序原则的关系及其宏观比较【摘要】罪刑法定原则和正当程序原则是两大法系中比较重要而且颇具特色的法律原则，各大法系对这两大原则的研究已经非常深入，但基本上是局限于各自的内部研究，而对二者的关系及宏观比较却颇为少见。本文首先试图对两大原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段或体内差异进行知识性展开，

5、进而衍生出二者之间的差异和暗含。接着从理论基础、价值蕴含和微观制度三方面进行宏观考察，从而得出各自的异同，本文力图通过这六大范畴的宏观比较来揭示两大原则之间的关系。　　【关键词】罪刑法定原则；正当程序原则；六大范畴；历史考察；宏观比较　　【正文】　　一、思想渊源、立法沿革和发展阶段的宏观考察　　（一）罪刑法定原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段　　罪刑法定原则又称罪刑法定主义（本文不严格区分主义和原则，下同），其经典解释是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。[①]此语首创于1801年费尔巴哈的《刑法学教科书》，18

6、10年《法国刑法典》第4条首次规定了罪刑法定原则，从而开创了罪刑法定原则的成文化和法典化纪元。[②]但正如马克思所说的，思想家总是以前人留下来的思维资料为前提建立自己的新学说的，罪刑法定主义作为刑事古典学派的理论根基，其思想渊源其实颇深。　　罪刑法定主义，是相对于罪刑擅断主义而提出来的。根据德国学者修特兰达1911年发表的《罪刑法定主义原则的历史的展开》一文的研究，认为罪刑法定的渊源是1215年英国的《大宪章》。[③]这一观点为后世学者奉为通说，但是也有学者如日本的泽登佳人、横山晃一郎等持反对意见。其反驳理由是：普通法的

7、英国如果是罪刑法定主义的思想渊源的产生地，则英国应该是成文法国家，且应当排除判例法这一习惯法作为法律的直接渊源，但是这与英国的现实不符，因此通说是有问题的。[④]然而更多的学者如日本学者如木村龟二等还是支持通说，认为费尔巴哈罪刑法定主义的概念不是罪刑的成文法规主义，也不必以成文化为必要，而是一种随着历史发展的思想理念，罪刑法定主义是人权思想支配下的法律理念，因此仅以上述观点是不能否定《大宪章》是罪刑法定原则的历史、思想渊源。[⑤]在此，笔者认为有必要区分罪刑法定的思想和罪刑法定原则。这样才能既避免上述不必要的争论，也有助

8、于深入研究。[⑥]　　即英国《大宪章》之后，罪刑法定的思想在人权思想的引领下，在英国1628年的《权利请愿书》和1689年的《权利法案》中都分别得到了确认。随后又被北美殖民地1774年的宣言和1776年《弗吉尼亚权利法案》所采纳，美国1791年宪法第5条修正案规定了“未经正当法律程序不得剥夺任何的生命、自由和财产”，