论传统司法的道德思维

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1、论传统司法的道德思维【原文出处】江西社会科学【原刊地名】南昌【原刊期号】20068【原刊页号】40～44【分类号】B8【分类名】伦理学【复印期号】200612【作者】曹刚/贺桂华【作者简介】曹刚（1963—），男，安徽绩溪人，哲学博士，法学博士后，教育部人文社科重点研究基地——中国人民大学伦理学与道德建设研究中心研究员，中国人民大学哲学院副教授。（北京　100872）；贺桂华（1963—），女，长安大学法学系副教授。（西安　710064）【内容提要】人们一般把法官判案的思维分为二类，一是演绎，一是归纳，这恰恰对应了西方两大法律模式，即大陆法系和普通法系。

2、无论是大陆法系法官的演绎思维还是普通法系法官的归纳思维，他们所追求的目的都是实现个别法的正义。但我们却难以在西方的这个思维框架里，讨论中国古代审判官吏的思维类型。中国传统司法官吏的思维或许既有演绎又有归纳，但其本质是一种道德思维，表现为内我思维、时中思维和生活思维三个特征。【摘要题】中西伦理比较【关键词】道德思维/内我思维/时中思维/生活思维【责任编辑】刘清荣【参考文献】[1]郝敬．孟子说解卷六．[2]焦国成．略论道德思维[J].福建论坛，1989,(3).[3]论语集注卷二．[4]论语·雍也．[5]论语·颜渊．[6]李清．折狱新语卷4.[7]论语·颜渊

3、．[8]中庸．[9]海瑞集·禁革积弊告示．[10]海瑞集·兴革条例·刑属．[11]乔伟．唐律研究[M].山东人民出版社，1984.228.[12]宋史（第293卷）[M].《张詠传》．[13]侯淑雯．中国古代法官自由裁量制度的发展脉络[J].法商研究，1999,(1).[14]王亚新．民事诉讼的程序、实体和程序保障（代译序）[M].程序的正义与诉讼，中国政法出版社，1996.13.[15]汉书·朱博传[M].[16]徐轲编撰．清稗类钞[M].[17]名公书判清明集（卷六）[M].[18]郑克．抑狱龟鉴（卷4）[M].［中图分类号］D90—054　［文献标

4、识码］A　［文章编号］1004—518X（2006）08—0040—05人们一般把法官判案的思维分为二类，一是演绎，一是归纳，这恰恰对应了西方两大法律模式，即大陆法系和普通法系。大陆法系的判决是严格按照三段论的逻辑思维形式，从大前提即法律规则中推导出来的，这当然是演绎的路向。与此不同，普通法系的判决则是一种归纳的路向，在那里，利益对立的纠纷当事人的代表，都拥有对等的机会参加法庭辩论，各方列举有利的论据，提出自己的主张或反驳对方的主张，在这样一个类似于彼此说服的讨论过程中，法官以一种消极的姿态，根据当事人的主张和论据，做出质证结果的认证和案件的判决。当然，

5、无论是大陆法系法官的演绎思维还是普通法系法官的归纳思维。他们所追求的目的都是实现个别法的正义。那么，中国传统社会的审判官吏运用的是一种什么思维呢？演绎或归纳？两者都是或两者都不是？我们无法像韦伯那样，在既有的西方的思维框架里，来讨论古代审判官吏的思维类型。传统司法官吏的思维完全是一种另类的思维，它或许有演绎或归纳的因素，但那不是本质的，其本质在于它是一种道德思维。一、古代司法的内我思维道德思维是内我思维，科学思维是外我思维。科学思维是建立在主客两分的二元论基础上的，对外在于主体的对象的认识和把握。科学思维是外我思维，即思维主体不是思维的一方面，思维的过程

6、排除了思维主体本身。譬如物理学的研究，探讨的是物质运动的根本规律，在这个思维把握对象的过程中，思维主体的因素是被排除甚至是有意排除的。现在的科学理论体系，都是建立在这种外我思维之上的。与此不同，作为一种价值认识的道德思维，是内我思维。自从休谟提出区别事实认识与价值认识的思想之后，西方哲学家群奉其说，从而促进了价值哲学的发展。尽管在对“价值”范畴的本体论诠释中，还存在着诸如主观与客观、相对与绝对的原则分歧，但在价值认识的出发点上，各派学者都没有抛开主体需要而孤立地谈论客体价值。价值认识主体或者与价值主体同一，或者是假想的站在价值主体的立场上认识客体的价值的

7、。这就表明价值认识是有明确的主体尺度和自我意识的认识，是从价值主体出发的认识，是“内我思维”。如果说前者是西方审判的认识论基础。在西方的司法制度中，法官是以这种科学家的思维来审判的。无论是大陆法系的演绎，还是普通法系的归纳，逻辑中都没有褒贬的影子，法官作为一个中立者，把自己的道德评判保持在严格的限度内，在他的眼中，只有事实与对应着的条文，并没有其他的东西支持他的好恶，也没有任何渠道可以宣泄自己的情感。当然，这只是一种理想类型，但它反映了一种价值上的取舍和法官的思维性质。反观中国传统司法，我们却发现道德褒贬不仅不被排斥，而且是一个好的判决所必不可少的。审判

8、官吏不会在主客两分的前提下，用一种中立的、理性的冷冰冰的眼光来打量对象，而是在情