小产权房合法化的法律症结与出路解析

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1、小产权房合法化的法律症结与出路上海大学东方贱人摘要：小产权房是我国特殊制度的产物，其产生的核心根源是我国土地政策的二元制度。目前的现状是城郊大量的集体建设用地上存在着庞大的小产权房，小产权房的存在备受争议，从国家政策来看，小产权房由于没有真正的产权而被判为违法，但是小产权房的产生和发展也有其合理性，是符合社会主义市场经济发展趋势的，因此，小产权房具有重要的研究价值。本文阐述了小产权房现象的成因，分析了我国小产权房流通的障碍、禁止小产权房流通的弊端及其流通合法化的可行性。认为应该赋予小产权房合法地位，以小产权房的合法化为契机，深化土地改革，不断完善集体土地所有权

2、制度，最终解决小产权房问题。关键词：小产权房合法化法律障碍法律出路一、小产权房问题的界定新农村建设的开展在一定程度上提高了农民的生活水平，改善了农民的居住环境，但同时也滋生了许多小产权房。目前，小产权房已经成为中国城镇化中的一个突出问题，并且伴随着城镇化的进程，大有继续扩张之势。小产权房关乎百姓切身利益，涉及多个利益主体，所以处理方式必须十分谨慎，在全国大力推进新农村建设的大背景下，我们应当从科学发展的长远眼光看待小产权房现象。（一）小产权房的概念与特征1、小产权房的概念小产权房并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中所形成的一种约定俗成的特定称谓。有的

3、学者认为小产权房是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商联合在集体所有的土地上开发建设的商品房。王德山、姜晓林：《小产权房问题研究》，载《法学杂志》2008年第6期。但也有学者认为小产权房是指在农民集体所有土地上建设的向本集体经济组织以外居民销售的住宅。王彦：《解决小产权房问题对策研究》，载《河北法学》2010年第9期。现在的通说认为小产权房就是指在农村和城市郊区集体土地上，由享有该土地所有权的乡镇政府或本集体经济组织单独开发或与房地产开发企业联合开发，面向本集体经济组织以外的人销售、出租或者进行商业活动，并由乡镇政府或者村委会制作房屋权

4、属证的房屋。《牛津大辞典》指出，产权亦称财产所有权，是指存在于任何客体之中或之上的完全权利，它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。在理论上产权本没有大产权与小产权的分别，人为的这种分类，主要是为了对完全产权和不完全产权进行区分，所以，小产权房就是不完全产权，或者说其实质就是无产权房。小产权房的概念大致产生于上世纪九十年代，最初是开发商和媒体对权属存在缺陷的这类房屋的一种普遍称呼，以此来区别于正规开发的商品房。之后由于小产权房的称谓既鲜明地指出了小产权房产权的不完整，又巧妙地模糊了房产开发的违法性，所以普遍为现在的人们所接受

5、。2、小产权房的特征（1）不合法性根据《城市房地产管理法》第2条、《土地管理法》第43条和第63条的规定可知，房地产建设用地须是国有土地，集体土地须经依法征收转化为国有土地，否则，不得用于经营性房地产开发，而小产权房建设用地为集体土地，如果其未经合法程序转化为国有土地，则其不得用于营利性房地产开发。现实中小产权房的建造，并没有遵循国家规定的程序，自然也没有办理相关的手续和证件，所以对土地的使用是不合法，而房屋和土地是相互依存不可分割的，因此，按照现行法律规定，小产权房是不合法的。目前小产权房问题长期处于这样一种不稳定的状态下，就像一座巨大的堰塞湖，无疑，这种状

6、态，对于政府和社会，都是相当危险的。陈发桂：《我国小产权房处置面临的现实困境及理性选择》，载《法治与实践》2010年第3期。（2）产权的不完整性房屋的完整权能包括所有权人对房屋的占有权、使用权、收益权和处分权，即各项权能的总和，是一种支配性、排他性和绝对性的权利。依照现行法律规定，开发、建设、出售商品房，需要“五证”齐全，包含《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》，任何一项手续的欠缺都会造成无法办理房产证。而小产权房在开发选址的时候没有规划、转用时没有指标、用地时没有审批、建设时没有执照

7、、销售时没有许可，可谓五证全无，当然也就不需要缴各种税费。因此小产权房所有权人无法取得国家颁发的国有土地使用证和房屋所有权证，其权属只能由乡(镇)政府或者村委会颁发“产权证”予以证明，小产权房的所有者对于房屋并没有处分的权力，不能抵押，不能买卖，也不能出租，只能用于个人居住。小产权房的这种特性，为不断发生的小产权房纠纷埋下了隐患。这也是导致小产权房购买者的基本权利得不到保护的根本原因。（3）涉及利益主体的多元性在小产权房的背后牵涉多个利益主体，主要包括农民、农村集体经济组织、开发商、地方政府、国家、购房者，他们对于小产权房均有不同的利益诉求。农民和农村集体经济

8、组织希望获得土地非农化使用产生的级差收