论抵销权在执行程序中的运用

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1、论抵销权在执行程序中的运用□张雁军抵销作为债的消灭原因之一，最早规定于罗马法，由于该制度有简便、公平的优点，以后逐渐为各国民法所继承。我国《合同法》对抵销制度作了基本规定，确立了当事人的抵销权。但执行程序中是否允许被执行人行使抵销权？若能，应通过何种程序？对为抵销之主动债权有无限制？现行法律均没有具体规定，学界对此探讨甚少，致使司法实践中各法院做法不一。本文笔者从一则执行案例入手，通过分析法定抵销的内涵、要件、效力和为抵销的方法，试图构建抵销权在执行程序中的运行规则，希望能对执行实践有所裨益。一、问题的提出原告仝某与被告某建筑工程公司（下称建筑公司）租赁合同纠纷一案，法院于2002年5月3

2、0日判决建筑公司给付仝某47220.8元。判决生效后，因建筑公司经营业绩不佳，加之仝某与建筑公司间另有业务往来，仝某没有及时申请执行。2003年10月30日法院对原告建筑公司与被告仝某间另一建设工程分包合同纠纷案作出判决，判决仝某给付建筑公司58773.3元。该判决生效后，建筑公司于2004年5月18日申请法院强制执行。在案件的执行过程中，仝某以租赁合同纠纷案判决中确定的债权向建筑公司主张抵销。建筑公司提出仝某在法律规定的申请执行期限内没有申请法院执行，应视为对权利的放弃，不同意予以抵销，要求法院全额执行。经查，仝某主张抵销权时，确认该债权的判决书已逾申请执行期限。7--本案在执行过程中有

3、两种观点：第一种观点认为，仝某对建筑公司享有的债权业经法院判决确认，虽逾执行期限，仍可主张法定抵销，法院只能执行抵销后的剩余部分。第二种观点认为，仝某对建筑公司享有的债权与建筑公司对仝某享有的债权在建筑公司主张抵销时种类不同，除非双方达成合意，否则仝某不能行使法定抵销权，法院应对执行依据继续执行。在结果意义上，笔者同意第一种观点，关于法定抵销权及其在执行程序中的运用问题，将在文章第二、三部分阐述。二、法定抵销的有关问题所谓抵销，民法学届通说认为，是指双方当事人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使双方债务在对等数额内相互充抵销灭的制度。提出抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权、主动

4、债权、抵销债权或反对债权。被抵销的债权，即债权人的债权，叫做受动债权或主债权。注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第335页。王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第201页。彭万林主编：《民法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第581-582页。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第536页。等等。抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销和合意抵销两种。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依一方当事人的意思表示即可发生抵销的效力，这种依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权，属于形成权。合意抵销

5、是指按照当事人双方的合意所为的抵销，他注重当事人的意思自治。执行程序中主张合意抵销的，等同于提出执行和解的意愿，在此不再赘述。本文只探讨法定抵销情形。（一）抵销的要件法定抵销的要件，即抵销权发生的要件，包括积极的和消极的两个方面。我国《合同法》第九十九条第一款对此作了规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的除外。”该条文的前半部分属对法定抵销的积极要求，但书部分则属消极要件。1、须有适合抵销之状态。这是对积极方面的要求，包括：（1）须二人互负债务，是相互抵销债务的基本前提，也是合同相对性规

6、则的要求。第三人对自己的债权人的债权，即使得到该第三人的同意，也不得用于抵销。（2）须双方债务均届清偿期。盖非届清偿期，则债权人不得请求清偿，故亦不能以其债权供抵销之用，因而动方债权（自动债权）必须届清偿期，始可主张抵销。（台）郑玉波著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订2版，第514页。7--但已届清偿期的自动债权抛弃期限利益与未届清偿期的受动债权相抵销的和破产程序上抵销例外。（3）须双方债务种类相同。通常进行抵销的债务是以金钱和种类物为标的的债务，特定物债务不允许相互抵销。（4）须债可以抵销，即依给付的性质，允许抵销并不影响合同目的，反之若影响合同目的，则属依债的性质不

7、能抵销。2、须无禁止抵销之状态。这是消极方面的要求，包括当事人意定和法律规定的禁止抵销状态。（1）意定之禁止，当事人对于抵销有反对的意思表示的，自然不能适用抵销。（2）法定之禁止，即依法律之规定，禁止抵销的情形。例如法律禁止扣押的债权，债务人不得主张抵销；受公法约束的债权也不得为抵销。张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），中国政法大学出版社2000年版，第717页。（二）抵销的方法《法国民法典》第1290条对于抵销采