论物上请求权制度

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1、论物上请求权制度　　物上请求权制度，是大陆法系民法特有的关于物权保护方法的概括而独立的制度，是物权法的不可或缺的重要组成部分。英美法系中，当然不乏对所有权、占有等进行保护的各具体制度，如“Law　　of　　Tort(侵权行为法)”领域中的“返还不法扣留动产之诉(detinjue)”、“返还不法取得动产之诉(replevin)”、“回复不动产之诉(ejectment)”及“侵害禁止令(injunction)”等。但以上各具体制度是在历史上渐次分别形成的，不构成一个抽象的整体，不能称作一个制度。在这一点之上，二者是不同的。

2、不过，二者并无优劣之分，因为法律体系后的历史背景、文化传统各有其特点，与各自社会相适应的法律制度当然也各不相同。　　物上请求权制度，在大陆法国家如德国、瑞士等，无论在立法还是理论研究方面，都已达相当高的水平。但在具有大陆法传统的我国的现在，物上请求权制度却是另外一种情形。9、9年，出现了中国民法的第一、第二草案。99-9年，南京国民政府颁布《中华民国民法》，这是中国历史上第一部民法典。该法典确立了物上请求权制度，分为基于所有权的物上请求权(767、788、79-79条)、基于占有的物上请求权(96条)及地役权人的物上请

3、求权(88条)(详见第二章第二节)。虽然关于他物权的物上请求权的观点不够全面，但是，总体而言不失为一个较完备的法律制度。99年，随着国民政府在大陆的垮台，该法典在大陆终止了其效力，现仅施行于我国台湾一省(为行文的方便，下文一律使用‘台湾省民法’一词)。42　　中华人民共和国建立后，曾几次设民法起草机构编纂民法典，均因种种原因未能成功，直到986年才颁布规定民法最基本原则和制度的《民法通则》。不过《民法通则》中未明确物上请求权这个概念，也未建立起独立于侵权行为的物上请求权制度，仅有关于物上请求权内容的简单涉及(民法通则：

4、86、条)，且在概念区分和性质的界定上模糊不清。与此同时，学者们对物上请求权探讨的也比较少，迄今为止大陆未有一篇关于物上请求权制度专题研究的文章。物上请求权概念即使在文章或著作中出现，也仅仅是简单的涉及。而物上请求权制度是物权保护的重要方式，也是物权法的重要问题。因此，这种状况显然不适应社会主义市场经济的需要。鉴于此，本文拟对物上请求权制度进行研究和分析，以期对中国的物权法完善有所裨益和推动。　　第一章物上请求权制度的历史　　第一节物上请求权制度渊源　　一、序说　　罗马法，被用来描叙从《十二铜表法》(公元前0年后)延续

5、到优士丁尼民法典编纂(公元前年后)的全部罗马法律成果。而六世纪时期优士丁尼皇帝主持修订的《民法大全》，包括《法学阶梯》、《学说汇纂》、《优帝法典》及《新律》对后世法律制度的影响巨大，不仅是大陆法系形成的基础，而且对英美法系也有相当影响。虽远在一千多年前，但其细致周密的法律制度，在今天看来还是如此的完美和令人赞叹，本文所讨论的物上请求权制度的渊源也可追溯到其中。　　但罗马法中并未形成“物上请求权”概念，同时也没有与之相对应的抽象的名词。在罗马法那里，具有物上请求权性质的那部分内容是基于所有权、地上权及占有等所得提起的各种

6、诉权。在罗马法，虽然有所有权，但尚未形成抽象的所有权概念。除所有权以外，罗马人还承认役权、永佃权(也译永租权)及地上权。根据一般观念，还包括质权和抵押权。这些所有权以外的权利，罗马人称为iura(权利)或iura42　　inrem(对物的权利)，现代人则称之为iurainaliena(他物权)。罗马法上，还有留置权(jus　　retentionis)，如出租人得留置承租人的财物作为交付租金和损害赔偿的担保，但其尚未被视为独立的物权。此外，占有在罗马法上与所有权相分离，是一个相对独立的制度，被给予象物权一样的保护。罗马法

7、的这一传统，正如后文所能看到的，也成了大陆法物权制度的传统。关于作为“物上请求权”渊源的各种诉权，分述如下。　　二、基于所有权及其他物权的诉权　　(一)基于所有权得提起“所有权返还之诉(reivindicatio)”和“所有权保全之诉(actio　　negtoria)”。前者是对非法占有者提起的，要求承认原告权利，从而使占有者返还物及其上一切添附的诉讼。后者是所有者对侵犯其权利轻微的行为(无论侵犯行为已经出现还是所有者担心它出现)提起的以排除或阻止对物的滥用的诉讼。　　(二)罗马法上的役权，包括人役权和地役权，是所有权

8、的负担。基于役权得提起“役权确认之诉(actio　　confessaria)”是当所有人否认役权或侵害役权行使时而提起的诉权，以确认役权和恢复原状，及赔偿原告因此所遭受的损失。　　(三)永佃权(iusemphytellticum)，是支付租金而长期或永久使用、收益他人不动产的权利。根据优帝法，永佃户得提起“永佃诉权(actio