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1、___________________________________________________________________________________________浅析证券私募发行
[摘要]从公司法的历史上看,可以说,私募发行是最早自发出现的一种公司融资方式。私募发行的出现是市场经济发展到一定程度随着社会经济的需要而产生的。私募行为的出现是市场经济发展过程中自发形成的,它满足了市场经济发展的需求。因为证券私募制度有着自身优势与比较优势,如发行程序简单,无需注册,节约发行成本,等等。在中国大陆,‘私募发行’
2、在实践中是大量存在的,其呈现出事实上的无序与规范上的缺失这样的状态。为了拓宽公司企业融资渠道,保护投资者利益,寻求二者的平衡,我们应尽快制定法律法规以便规范市场中的私募行为。
[关键词]证券证券发行私募发行
一、证券、证券发行
1.证券——证券法上的考察与界定
证券的含义非常广泛,不同国家或地区对证券一语的界定存在着不同的理解,特别在证券外延范围方面有着较大差别,本文仅从以下几个国家或地区作为考察对象来探究与解析证券的含义,以便于全面理解证券私募发行的法律问题。中国在2005年修订《证券法》之前,证券法第
3、二条规定:“在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其它证券的发行和交易,适用本法。”
2.证券发行
在美国证券法律法规这一语境下来看,美国《1933年证券法》等一些证券法律并没有对证券发行这一术语做出直接的界定,1933年《证券法》、1934年《证券交易法》对发行人做出了界定。1933年《证券法》第2条(a)款中规定,“‘发行人’5____________________________________________________________________________________________
4、_________________________________________________________________________________________是指任何一个发行或者准备发行任何证券的人;但是存款凭证、投票权信托证书等证券除外”。证券发行,国内学者对其表述不完全相同,本文因资料所限仅择取五种观点。第一种观点认为,证券发行是指发行人(政府、金融机构、公司等)以筹集资金为目的向投资者出售代表一定权利的有价证券活动。第二种观点认为,证券发行是符合发行条件的商业组织或政府组织,以募集资金为目的,依照法定
5、程序向社会投资人要约出售代表一定权利的资本证券的行为。第三种观点认为,证券发行是发行人以集资或调整股权结构为目的制作证券并交付相对人的单独法律行为。第四种观点认为,证券发行是指发行人为筹集资金向投资者签发并交付有价第五种观点认为,证券发行是发行人依照法律规定的程序向投资人就其证券做出的要约邀请、要约或者销售行为。
二、证券私募发行的法律性质与特征
1.证券私募发行的法律性质
证券私募发行的基本法律关系是以发行人与投资人之间平等交易活动为基础建立起来的,二者均属于民事法律主体,地位平等。证券私募发行的基本法律关系属于
6、私法范畴,须接受民商事法律规范的调整。然而,证券法律法规普遍带有浓厚的公法色彩,私募发行也是如此。私募的投资者数量有限但往往募集金额巨大,对金融安全影响较大。私募中存在信息不对称的因素,投资人处于相对弱势地位,因此要限制投资者的资格。作为证券监管主体的证券管理机构与受监管主体之间法律地位不平等。
2.证券私募发行的特征
(1)投资者购买证券的目的在于投资而非投机,判断购买私募证券的目的是投资还是投机关键在于证券的持有时间的长短。投资者在一般情况下在一定期限内不允许转让证券,即私募证券的转售受到相当严格的限制,不能向公募
7、证券那样具有较高的流动性。
(2)发行方式上采取非公开的特定方式。私募不得面向公众使用公开性广告的方式和一般性诱的方式,否则发行人将受到监管机关的处罚。
(3)私募无需向证券监管部门申请核准即获得注册豁免,但应受证券法关于民事责任条款和反欺诈条款的约束。
三、中国证券私募发行制度的完善
1.私募立法格局监管的完善5____________________________________________________________________________________________________
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私募之监管目的在于保护特定投资者利益,保持和维护证券市场的稳定。其监管内容体现在:对发行人资格进行监督;对投
