从刑法理论看医疗行为的正当性根据

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1、从刑法理论看医疗行为的正当性根据　　【摘要】医疗行为从表面看似乎给人体造成一定伤害，但其主观目的在于治病救人，客观上有利于患者和 　　社会，因此具有正当性。但医疗行为的正当性具有严格的条件限制。本文根据允许的危险、受害人承诺、义务 　　冲突等刑法理论，对医疗行为的正当性根据作了进一步探讨。 【关键词】刑法理论，医疗行为，正当性 【中图分类号】R05；13914 【文献标识码】A 　　【文章编号】1007—9297(2003)01—0026—04 　　Justif'mbilityofMedicalTreatmentbase011theCriminallawrn-e0ry．F

2、ENGWei-guo，ZHANGSu-jnan．(Cen— 　　tralJudiciaZiceInstitute，Hebei，Baoding，071000，China 　　【Abstract】Mediealtreatmentseemtoiniuryhumanbody，however，thesubjectiveaimofmedicaltreatment 　　istocurethediseasetosavepatient．objectivelyinfavorofbothpatientandsociety．Thereforemedicaltreatmenthas 　　justi

3、fiabilityinlaw．Butthejustifiabilityofmedicaltreatmenthasbeenlimitinstrictcondition．Accordingtothe 　　criminallawtheorysuchasallowabledanger，thevictim’Sconsentanddutyconflictect，thisarticlehavemadefur— 　　therdiscussionabouttheiustifiabilityofmedicaltreatment． 　　【keywolds】Criminallawtheory；M

4、edicaltreatment；Justifiability 　　正当医疗行为属于刑法理论上正当行为的一种。正当 　　行为在西方刑法学界亦被称为违法阻却事由，在我国则也 　　称排除社会危害性行为，即某种行为在形式上似乎符合某 　　种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事 　　违法性，而是对社会有益的行为。例如正当防卫、紧急避 　　险、依法执行职务、从事正当业务等。正当医疗行为就属于 　　一种从事正当业务的行为。从表面看，这种行为好像也给 　　他人的身体造成某种伤害，例如为抢救伤员的生命而截除 　　其一部分肢体，为施手术而打开病人的某一脏器等，但这种 　　行为的

5、根本目的在于救治病人，客观上是有利于患者、有利 　　于社会的，因而不能作为违法行为看待。医疗行为的正当 　　性根据的研究，对于合理划定医务人员的法律责任范围，尤 　　其是医疗事故罪的准确认定，具有重大意义，本文根据刑法 　　相关理论，对医疗行为的正当性根据作粗略探讨。 一 、诸种观点与评说 　　关于正当医疗行为之正当性根据，大多数国家的法律 　　上未作明确规定，但有个别国家或地区的立法例中有这方 　　面的规定。例如我国澳门地区刑法第144条规定：“医生或 　　依法获许可之其他人，意图预防、诊断、消除、减轻疾病、痛 　　苦、损伤、身体疲劳或精神紊乱，而按行业规则进行手术而

6、　　治疗，且依当时之医学知识及经验，显示其为适当者，则该 等手术治疗不视为伤害身体完整性。” 　　在国外刑法理论中，关于医疗行为的正当性根据主要 有以下观点： 　　法律与医学杂志2003年第l0卷(第1期) 　　1．承诺说。如日本刑法学家大冢仁认为：“医疗行为也 　　不外乎是一种有被害人承诺的行为，为了使它成为合法的， 　　就要以患者的承诺或推定性承诺为要件。没有承诺进行的 　　医疗行为可以称为专断的医疗行为，它即使达到了治疗的 　　目的也是违法的，行为本身能构成伤害罪。”① 　　2．紧急状态说。认为医疗行为阻却违法的根据在于存 　　在着伤病患者急需治疗的紧急状态，因而可

7、以对其身体进 　　行侵犯。也有人认为医疗行为是紧急避险的一种。但是， 　　医疗行为中的身体健康检查、计划生育手术、医学美容等并 　　不具有情况紧急性，用紧急状态说难以解释。另外，如果将 　　医疗行为等同于紧急避险，病人就得任凭医生进行强制治 　　疗而不能表达自己是否愿意治疗的意向，这不利于保障病 人的权利。 　　3．习惯说。认为医疗行为之所以阻却违法，是基于公 　　认的习惯。为医之道以治病救人为己任，自古被奉为“仁 　　术”，医生也得到社会的广泛尊重，人们对其职业行为也往 　　往比较宽容，这是千百年来形成的世俗习惯和道德共识。