从刑法理论看医疗行为的正当性根据

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1、从刑法理论看医疗行为的正当性根据【摘要】医疗行为从表面看似乎给人体造成一定伤害，但其主观目的在于治病救人，客观上有利于患者和社会，因此具有正当性。但医疗行为的正当性具有严格的条件限制。本文根据允许的危险、受害人承诺、义务冲突等刑法理论，对医疗行为的正当性根据作了进一步探讨。【关键词】刑法理论，医疗行为，正当性【中图分类号】r05；13914【文献标识码】a【】1007—9297(2003)01—0026—04justif'mbilityofmedicaltreatmentbase011thecriminallaediealtreatments

2、eemtoiniuryhumanbody，hoofmedicaltreatmentistocurethediseasetosavepatient．objectivelyinfavorofbothpatientandsociety．thereforemedicaltreatmenthasjustifiabilityinlaedicaltreatmenthasbeenlimitinstrictcondition．accordingtothecriminalla’sconsentanddutyconflictect，thisarticlehavem

3、adefur—therdiscussionabouttheiustifiabilityofmedicaltreatment．【keyinallaedicaltreatment；justifiability正当医疗行为属于刑法理论上正当行为的一种。正当行为在西方刑法学界亦被称为违法阻却事由，在我国则也称排除社会危害性行为，即某种行为在形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，而是对社会有益的行为。例如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、从事正当业务等。正当医疗行为就属于一种从事正当业务的行为。从表面看，这种行为好

4、像也给他人的身体造成某种伤害，例如为抢救伤员的生命而截除其一部分肢体，为施手术而打开病人的某一脏器等，但这种行为的根本目的在于救治病人，客观上是有利于患者、有利于社会的，因而不能作为违法行为看待。医疗行为的正当性根据的研究，对于合理划定医务人员的法律责任范围，尤其是医疗事故罪的准确认定，具有重大意义，本文根据刑法相关理论，对医疗行为的正当性根据作粗略探讨。一、诸种观点与评说关于正当医疗行为之正当性根据，大多数国家的法律上未作明确规定，但有个别国家或地区的立法例中有这方面的规定。例如我国澳门地区刑法第144条规定：“医生或依法获许可之其他人，意

5、图预防、诊断、消除、减轻疾病、痛苦、损伤、身体疲劳或精神紊乱，而按行业规则进行手术而治疗，且依当时之医学知识及经验，显示其为适当者，则该等手术治疗不视为伤害身体完整性。”在国外刑法理论中，关于医疗行为的正当性根据主要有以下观点：法律与医学杂志2003年第l0卷(第1期)1．承诺说。如日本刑法学家大冢仁认为：“医疗行为也不外乎是一种有被害人承诺的行为，为了使它成为合法的，就要以患者的承诺或推定性承诺为要件。没有承诺进行的医疗行为可以称为专断的医疗行为，它即使达到了治疗的目的也是违法的，行为本身能构成伤害罪。”①2．紧急状态说。认为医疗行为阻却违

6、法的根据在于存在着伤病患者急需治疗的紧急状态，因而可以对其身体进行侵犯。也有人认为医疗行为是紧急避险的一种。但是，医疗行为中的身体健康检查、计划生育手术、医学美容等并不具有情况紧急性，用紧急状态说难以解释。另外，如果将医疗行为等同于紧急避险，病人就得任凭医生进行强制治疗而不能表达12全文查看自己是否愿意治疗的意向，这不利于保障病人的权利。3．习惯说。认为医疗行为之所以阻却违法，是基于公认的习惯。为医之道以治病救人为己任，自古被奉为“仁术”，医生也得到社会的广泛尊重，人们对其职业行为也往往比较宽容，这是千百年来形成的世俗习惯和道德共识。4．医疗

7、目的说。认为医疗行为的正当性主要在于其目的的正当性，即医疗行为的目的在于防止和减轻伤病，增强和恢复人们的身心健康。上述各种学说，从不同的方面阐述了医疗行为的正当性根据，都有其合理的一面，但都不够全面。笔者同意我国刑法学者王政勋先生所提出的观点，即医疗行为的正当性根据，应该从主客观两个方面去考察。从主观方面看，实施医疗行为的医务工不具有侵犯就诊人人身权利的故意或过失，其目的在于保护和促进就诊人的生命健康权利，使其身心愉快地工作、学习和生活；从客观方面看，医疗行为虽然会造成对就诊人身体的侵犯，有的甚至可能对一些身体器官、组织造成损害，但这种侵犯是

8、医疗行为必然带来的侵犯，是医疗行为本身的性质所决定的，因为医疗行为的对象是人体，不接触、观察人体，就不可能实施医疗行为，这种“侵犯”是医疗行为的伴生物，其侵犯的法益