持有型犯罪的正当性根据及其适用

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1、持有型犯罪的正当性根据及其适用-法律持有型犯罪的正当性根据及其适用陈洪兵内容摘要：持有型犯罪的正当性根据在于，国家出于对重大公共利益的保护而作出的一种可反驳的立法推定，不是举证责任倒置，而是证明事项的变更。之所以不处罚购买、吸食毒品的行为，是因为行为人自己是被害人，因而处罚为自己吸食而持有一定量毒品的行为，系变相处罚吸毒行为，而有违罪刑法定原则；代购毒品者因不是被害人，无论其是否牟利，均应以贩卖毒品罪共犯论处；能够查明来源或去向的，非法持有的立法推定即被推翻，应排除持有型犯罪的适用，而以来源或去向性罪名定罪处罚

2、（包括预备、未遂）；主动交待的，能够成立来源、去向性犯罪或持有型犯罪本身的自首；巨额财产来源不明罪难以成立共犯；事后查明真实来源的，应当撤销原持有型犯罪的判决。关键词：持有型犯罪贩卖毒品罪巨额财产来源不明罪自首共犯*南京师范大学法学院教授，法学博士。本文系江苏高校优势学科建设工程资助项目的成果之一。〔1〕ArthurKaufmann,Rechtsphilosophie,C.H.Beck1997,S.129.转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第157页。〔2〕张明楷：《刑法原理》，商务印书馆201

3、1年版，第147页。〔3〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第70页。有学者认为，对于《刑法》第130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪以及第297条的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，“在这两种犯罪中，对枪支、弹药、管制刀具或爆炸物的持有必须与其他的行为相结合才能构成犯罪，与其他持有型犯罪仅根据对特定物品或财产的持有状态即可认定存在本质上的区别，因此不视其为严格意义上的持有型犯罪”。张云鹏：《论持有型犯罪主观故意之推定认定

4、》，《社会科学辑刊》2009年第2期。“持有这个概念，从刑法典存在开始，即被多次重新加以定义并被更正，但迄今为止却从未能成功地找到一个可以将所指称的类型精确地予以表达的定义”。〔1〕可以大致认为，“持有是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为”。〔2〕持有型犯罪近年来在我国呈现迅速扩张的趋势，罪名如下：《刑法》第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪；第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；第172条持有假币罪，第177条之一第1款妨害信用卡管理罪；第210条之一持有伪造的发票罪；第2

5、82条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第297条非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪；第348条非法持有毒品罪；第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪；第395条第1款巨额财产来源不明罪。〔3〕其中，比较典型的是非法持有枪支罪、持有假币罪、持有伪造的发票罪、非法持有毒品罪以及巨额财产来源不明罪五个罪名。因存在有罪推定以及过于强调法益保护而忽视人权保障之嫌，持有型犯罪的正当性一直备受争议。如何合理界分持有与私藏、储存、运输、窝藏、贩卖、出售、购买相关行为，以及如何妥当处理持有型犯

6、罪的共犯、追诉时效、溯及力、自首、既判力等问题，均与对持有型犯罪正当性根据的理解有关。笔者拟从持有型犯罪的正当性根据入手，结合实际判例，深入探讨典型持有犯罪司法适用中的难题。一、正当性根据的追问作为舶来品的持有型犯罪移植到我国的时间虽然不长，却很快成为我国刑事立法与司法中的“宠儿”，以致持有型罪名呈现迅速增加的趋势。持有型犯罪的处罚边界在哪里，其正当性根据何在？显然是不容回避的问题。国内很早就开始关注持有型犯罪的储槐植教授曾经指出：“制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下，不使狡猾的

7、犯罪人逃脱法网，提高刑法威慑力……根据有些国外立法，设立持有型罪名的意义还在于以惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生，例如，持有凶器罪、持有犯罪工具罪等。”〔4〕问题是，在能够查明来源或去向时，为何理论与实务还是以持有型犯罪定罪处罚？例如，认为吸毒者为了自己吸食而持有毒品，如果达到了非法持有毒品罪中“数量较大”标准，也应以非法持有毒品罪定罪处罚；〔5〕即使查明毒品系盗窃所得，也以盗窃罪与非法持有毒品罪数罪并罚；〔6〕对于明知是假币而盗窃的，仍弃盗窃罪不用，而以持有假币罪定罪处罚；〔7〕刑法虽未将购买伪造的增值税

8、专用发票以外发票的行为规定为犯罪，司法实践中在查明所持有的伪造的增值税专用发票以外发票系购买所得时，实务部门仍然毫不犹豫地以持有伪造的发票罪定罪处罚；〔8〕使用假币时被查获，在去向明确的情况下，仍以持有假币罪定罪处罚，〔9〕等等。有观点认为，“持有型犯罪本质上属抽象危险犯”。〔10〕可是，为自己吸食而持有毒品难道也具有侵害公众健康的抽象性危险？应该说，我国刑法之所以未将吸毒行为规定为犯