海峡两岸刑事立法对比透析

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1、海峡两岸刑事立法对比透析第9页共9页海峡两岸刑事立法对比透析第9页共9页海峡两岸刑事立法对比透析第9页共9页海峡两岸刑事立法对比透析第9页共9页海峡两岸刑事立法对比透析第9页共9页1．罪名设置。刑法分则中的罪名是犯罪类型的具体化，体现立法者对于特定法益类型的保护，罪名选取、罪名归类直至类型关联，继而构建整个分则体系。类型化视野下，罪名的选取应当尽量体现类型属性，而犯罪类型的设置诚如张明楷教授所言，“一方面，犯罪类型的具体设置应当尽量避免交叉与重叠，因为同一行为如果同时符合多个犯罪类型，将对认定犯罪造成实际困难，影响定罪处罚的实质公正；另一方

2、面，犯罪类型的具体设置应当尽可能全面、尽量减少遗漏，因为刑法上的漏洞越多将越不利于贯彻罪刑法定原则，同样可能损害刑法的正义性”。[8]18-19立法者在设置犯罪类型及具体罪名时，应当充分考量刑法所保护法益的大小，危害轻重，还应兼顾现实生活中犯罪类型变迁，并结合具体司法实践进行相应调整。2．要素关联。我们容易得出这样的结论，类型是相关要素的有机结合，而要素既是组成类型的基本构成，也是决定类型性质的关键所在。因此，基于若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要地位，一种类型会交错地过渡到另一种类型。[9]117刑法理论中的转化型犯罪、结果加重犯

3、即是较为典型的例子，由于介入新的要素，而使本犯的原有要素系统被打破，从而发生罪质上的重大变化，甚至过渡到新的犯罪类型。如台湾地区新刑法329条规定的“窃盗或抢夺，因防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证，而当场施以强暴胁迫者，以强盗论”即为转化型犯罪，大陆刑法第269条也类似设定了盗窃、诈骗、抢夺向抢劫的转化。从中可以看出，因介入“当场施以强暴胁迫防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证”这一新的要素，打破窃盗或抢夺犯罪原有的构成要件结构，使类型性质与种类发生更替。诚然，新要素的加入或是隐退，可能促成类型之间的相互转化，要素的强调则可能衍生共同犯罪、团伙犯罪、集

4、团犯罪等形态。3．谱系构建。从纵向和横向两个维度，我们可以尝试进行类型谱系的构建，着眼探究纵向序列及横向序列的内在关联，并据此形成一种“类型的体系”。纵向维度上，上位类型（母类型）可以通过对抽象概念的进一步演绎分析，区分出下位类型（子类型）；下位类型（子类型）也可以通过与其他同阶层子类型的权衡比较，归纳、提炼出相互之间的共通要素，继而抽象出上位类型（母类型），形成类型体系的纵向序列。而横向上，上述纵向序列中相邻的子类型，在要素结构上兼有共通和相异之处，需要加以细致区分，并基于这种相邻类型之间的内在关联，在其上位类型的整体轮廓之内形成类型体系

5、的横向序列。以中国大陆刑法中侵犯财产犯罪类型设置为例，依据行为样态，侵犯财产犯罪可以区分为两大类型：毁坏财物型犯罪和取得财物型犯罪。其中，取得财物型犯罪又可以依据是否转移占有，区分为转移占有型犯罪和不转移占有型犯罪。转移占有型犯罪又可以依据权利人意志情形再细分为违反占有者意志而转移占有型犯罪（如抢劫等）和基于占有者有瑕疵的意志而转移占有型犯罪（如诈骗等）。其中，抢劫罪还可以继续区分为“普通抢劫”、“携带凶器抢夺转化抢劫”等类型，诈骗罪也可以再继续区分为“普通诈骗”、“合同诈骗”、“金融诈骗”等类型，继而形成侵犯财产罪的整体谱系。海峡两岸刑事

6、立法的类型化比较第9页共9页剖析类型思维的生成与展开，为我们在类型化视野下进行海峡两岸刑事立法比较研究提供了方法论指导。而据上文所述，刑事立法即以设定价值评价侵害法益的刑罚当罚性，并辅以具体立法技术设置犯罪类型，在规范法意义上体现为罪名设置、要素关联与谱系构建，基于此或可形成两岸刑事立法比较研究的正当进路。（一）立法技术比较两岸刑法中，在分则罪状描述上均存有完全概括法、完全列举法和例示法等三种方式。完全概括法可以使刑法条文较为简洁，且因其自身的高度抽象概括性可以使刑法条文具有较大的弹性解释空间，在具体适用上较为灵活，但却难免损害刑法安定性。

7、通常认为，完全概括法仅仅适用于少数传统型罪名，即该类概念应当在时代环境中被大众所熟知并被普遍接受。如两岸立法中，均将完全概括法适用于杀人、伤害、盗窃（窃盗）等民众认知较为一致的传统型罪名。完全列举法则是概念思维的体现，立法者描述某种犯罪“所有”可能的行为或手段，却限于时代认知实际上难以穷尽事物认知。诚如上文所述，这种封闭式构成要件可能因缺乏开放性难以适应社会变革而最终损害其安定性。然而，实际上两岸在刑法分则中大量采用了完全列举方式，甚至例示法一度遭到基于罪刑法定主义和刑法明确性等的原则性质疑。对比两岸立法，台湾地区刑法立法时期较早，继受闭合

8、式构成要件理论，在例示法上持谨慎态度，较少设置“兜底条款”，而中国大陆刑法受开放式构成要件理论影响，不少条文设有兜底规定。如中国大陆刑法第195条设定了信用证诈骗罪的三种具体行为