刑事立法的宪政基础

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1、刑事立法的宪政基础^w.Sask.cn免费法律咨询就上中顾法律网刑事立法的宪政基础前苏联著名刑法学家特拉依宁认为，“罪状可以说是每个犯罪构成的'住所'：这里（在罪状中）安插了形成貝体犯罪行为构成的一•切因索”。罪状作为罪刑规范载体的重要组成部分，“住所”的建构无疑属于立法者行使刑事立法权的具休表现么一。凡是权力的行使，无不遵循着孟徳斯鸠的言说：一切权力，都应受到制约;不受制约的权力必然导致腐败。“权力对合法权益的侵犯比其他行为对合法权益的侵犯更为严重，权力对法治的破坏比其他行为对法治的破坏更为严重”，因此，权力应予以限制。特别是，作为“既是善良人的宪章，也是犯罪人的大宪章”（李斯特语）的刑法

2、，关系到每个公民的人身、财产、口由等权利，因此，刑事立法权的行使更应受到制约。在我看来，权力的制约应包括内在制约和外在制约两个方而，即自律和他律的统一。罪状建构的“合宪性审查”，就是对刑事立法权（具体是罪刑规范屮“罪”的部分）的一•种外在制约，属于他律的情形。我国宪法第五条规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法和抵触”。也就是说，从整个法律体系來说，宪法作为国家的根本大法，其规范效力居于最高的层次。因此，我国刑法第一条规定，“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。从应然的层面而言，“根据宪法”四字

3、，既表明刑事立法权行使的根据來源于宪法，范围局限于宪法，同时也意味着刑事立法权行使的结果——罪刑规范不得与宪法规范相违背和冲突，否则就无法律效力。但是，从实然的层面來说，宪法的法律权威并没有完全彰显,宪法规范的法律效力也并没冇完全确立。单从刑事法领域来说，诸多的法律现实或多或少背离了宪法或有违于宪法：（1）叙明罪状叙而不明的问题，例如聚众扰乱社会秩序罪中“社会秩序”的具体内涵并不明确。（2）空白罪状被参照的规范性文件效力过低的问题，例如1⑥ASK中顾"诘偉厨•wwwe9ask.cn免费法篦咨询就上中顾法隹网执自改变武器装备编配用途罪中的“违反武器装备管理规定”。（3）司法解釋参与建构“新”罪

4、状问题，例如，“两高”《关于当前办理经济犯罪案件若干问题的解答（试行）》中“关于挪用公款归个人使用以贪污论处”的问题。⑷司法解释任意扩大罪状具休犯罪构成耍件行为外延问题，例如，最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序犯罪案件若干问题的解释》中第一•条“以非法经营罪论处”的问题。（5）罪名确定权的归属问题，例如，“两高”就刑法分则罪名作岀的解释各自概括的菲名总数不一•致的问题。此种问题存在的原因是多方面的。在我看來，宪法不具有可诉性和违宪审杳制度的缺席无疑是重要的原因。随着宪法学理论研究的深入，“政治宪法学”或“国家宪法学”的色彩逐步淡化，规范宪法学的成分逐渐加强。按照邓小平同志“应吸收一切

5、国外的优秀成果”以及“拿来主义”的耍求，经过国外长年实践证明比较冇效可行的那些宪法制度或机制，理应予以借鉴和吸收。与此同时，部门法学之一的刑法学无疑应接受和强化规范宪法学的指导。至今我国刑法学界尚没有对此作专门而深入的研究。我国刑法学术研究宪法规范意识的缺席，无疑与宪法Z诉实践的缺乏有关。反过来，我国宪法之诉迟迟没有确立，无疑乂与刑法学理论缺少宪法规范意识或未作深入的研究相关。国外的实践和理论都提供了反证。美国宪法规定了某些犯罪并授权国会制定刑事法律，另外，宪法对州和联邦政体的刑事立法也设置了某些限制。美国最高法院1965年在一个判决中认为，路易斯安娜州《颠覆活动与共产主义控制法》语言含糊和

6、过于概括，侵害了上诉人的受到宪法第1条和第14条修止案保护的权利。意大利在二战后随着违宪审查制度的确立，任何与宪法规肚不符合的刑法规范都可能被判违宪而失去效力，迫使刑法学者们不得不思考犯罪的实质与宪法所维护的利益之间的关系，刑法理论开始岀现在法律制度内部，即根据宪法维护的基本价值來界定犯罪本质的倾向。意大利宪法法院1981年96号2免费法律咨询就上中顾法律网判决就宣布刑法典第603条因“用使人完全服从自己的方式”将“他人”置于“自己权力Z下”不符合宪法规定的明确性原则而违宪。徳国依据《基木法》第20条第3款所产牛的法保留原则，针对国民的所冇国家的行为，均必须冇法律依据，刑法尤其如此。德国联邦

7、宪法法院判决认为，刑法典第90条第1款第2项中“徳意志联邦共和国国歌”、第226条a中的“良好风俗”、第240条第1款中的“暴力”等，都是不明确的概念。H本最高法院认为“超出国民能够预测的范围”的一般条款以及不明确的构成要件，都是违反宪法第31条Z规定，因而是无效的。“建设社会主义法治国家”已成为国人的共识。法治，大而言Z,包括形式意义上的法治和实质意义上的法治。形式意义上的法治意味着“通过恰当解释和应用众所