论刑事立法的正当性基础

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1、论刑事立法的正当性基础　　摘要：　　刑事立法的正当性可以表现为形式正当和实质正当两个方面。前者包括立法主体、立法权限以及立法程序的正当性，后者主要指规范内容的正当性，同时还要求解释文本也同样具有正当性。中国的刑事立法，应当兼具形式正当性和实质正当性两个方面，这既是维护法律权威的需要也是法治文明的要求。　　关键词：刑事立法；形式正当；实质正当　　一、刑事立法的形式正当性　　（一）立法主体的正当性　　法律是一种规则，而规则应由参与这一活动的人来制定，因而有权制定法律这种规则的应当是该项社会活动的全体参与者，“服从法律的人民就应当是法律的创作者。”8[1]这是立法主体正当性的基础

2、，自己给自己制定的法律才具有正当性，这既是防止个人意志倾轧的需要，也是使既定法律得以遵守的保障。所谓的立法主体既是指有权制定、修改、废除法律规范的主体。刑法是我国的基本法，担负着打击犯罪、保障人权的重要使命，刑事立法关系到每个公民的切身利益，因而只能由反映最广大人民群众的意志的国家立法机关行使，其他任何机关都无权擅自改动。全国人民代表大会是最广大人民群众行使权利的机关，也是制定基本法律的主体，全国人民代表大会是最高国家权力机关，也是国家最高立法机关。立法带有群体决策的性质，只有最高级别的国家机关才能代表最广大人民群众的意志。因而我国《宪法》第62条第3款规定：“制定和修改刑

3、事、民事、国家机构的和其他的基本法律是全国人的职责。”这也体现了国家对立法活动的慎重。　　（二）立法权限的正当性　　刑事立法属于我国的基本法，它涉及到公民共同利益的事项，刑事立法活动的结果就是制定罪刑规范。《宪法》第5条规定“国家维护社会主义法治的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这表明刑事立法权行使的根据源于宪法、范围局限于宪法，同时也意味着刑事立法权行使的结果――罪行规范的设定不得与宪法规范相违背和冲突，否则就无法律效力。我国《立法法》第8条第3款规定，下列事项只能制定法律：犯罪和刑罚。该法第九条对授权立法的保留事项做了明文规定：规定国务院

4、可以根据授权对尚未制定法律的事项，制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。在刑事立法中，无论是对犯罪构成要件的规定，还是对刑罚制度的设定，都关系到对公民政治权利、人身权利和财产权利的剥夺或限制。刑事立法权限是《立法法》所保留的事项，行使刑事立法权的机关是全国人民代表大会，全国人民代表大会在《宪法》和《立法法》赋予的权限内，对关乎整个国家安危和公民安全的事项作出规定，对严重的社会危害行为作出罪与非罪的规定，对各种犯罪行为根据社会危害性和行为人的人身危险性做出科处刑罚的规定。　　（三）立法程序的正当性8　　立法程

5、序指立法案的提出、表决、通过和公布都要遵循一套严格的程序。程序的重要作于在于保证公平正义的实现，正当程序是实现法治不可缺少的工具。立法是一个设定权利和义务的过程，遵循特定的程序，在一定程度上能表现出一个国家对该国公民权利义务的态度，尤其是在剥夺公民的人身权、自由权、财产权、政治权利的时候，应当格外慎重。“民主的真正价值显然不是取决于多数人的偏好，而是取决于多数人的理性。在众口难调的状况下，程序可以实现和保障理性。”[2]程序具有超越个人意思的特性，它不仅表现为对权力的控制，而且表现为对实质正义的追求。刑事立法是对公民人身、财产、自由、政治权利的都具有极大的影响，应在广泛协商

6、的基础上制定。从立法决策、法律草案的拟定、法律草案的表决通过、法案的公布都应当体现法律制定的民主性。我国《宪法》和《立法法》为刑事法律的创制和修改制定了一些列的措施和程序。对法律议案的提出主体、表决方式、公布形式都给予了详细规定。我国是人民民主专政的国家，在民主制度下，应当适当扩大法律提案主体，允许一定数量的普通群众联名提案，这样有利于集思广益，立法决策能够根据社会真正的利益要求做出。刑法草案的论证程序上，应举行广范的专家论证会以及听证会，这有利于刑法制定的科学性和合理性。　　二、刑事立法的实质正当性　　（一）刑法立法理念的正当性　　公平、正义、自由、秩序是现代法治的基本理

7、念，刑事立法理念直接影响着刑事立法的质量。“立法是一个有价值导向的运作过程，而不是与价值无涉的机械的时间流程。”8刑事法律的正当性危机很大程度上来源于不同利益主体对社会普遍价值诉求的不同。立法者应当有自己的价值取向，公正的惩罚犯罪和广泛的保障人权是刑事立法的责任。正当刑事立法理念的获得需要明确刑法在我国法律体系中的地位，“刑法在整个法律体系中居于保障法的地位，刑法中的犯罪行为绝大部分都是来自于其他法规中的情节严重的违法行为。可以这么说，刑法具有两次性规范的属性，因而犯罪具有两次性违法的特征，犯罪都是出于其他法而入于