论行政立法权来源的正当性

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1、论行政立法权来源的正当性摘要行政立法权有授权立法权和职权立法权两种类型。在关于授权立法权的理论中，对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情，但其原理对我们有一定的借鉴意义，禁止授权立法原理和立法权代理说可以适当地借鉴，立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。授权立法权来源于权力机关的授权，授权立法必须受到严格的控制，以不侵犯公民的权利为原则。我国存在职权立法，并且职权立法不是授权立法。行政职权立法权违背民主和宪政原则，与我国的政体相矛盾，造成行政立法的混乱，应当取消。关键词行政立法权授权立法权职权立法权立法权来源立法正当性行政立法包括授权立法和职权立法两种类型，而授权立法权和职

2、权立法权具有不同的来源，因此讨论行政立法权来源的正当性需要将两者分开论述。一、授权立法权的正当性本文的研究主题限于行政立法，因此本文所说的授权立法主要是指行政机关根据立法机关的授权而制定行政法规和规章的活动及其结果。这样就排除了下级立法机关根据上级立法机关的授权以及其他组织依据授权而进行的立法活动及其结果。也就是说，授权立法不全是行政立法。虽然英国的韦德爵士将国有企业、行业组织等根据授权制定规章的行为也概括在行政立法之内，王名扬先生将法国的地方议会制定的条例也归于行政立法的范围，[1]（p557-558；p149）但是根据我国目前的情况，最好采取狭义的理解。关于行政机关行使授权立法权

3、的权力来源的正当性问题，除了从行政立法的必要性的角度即社会发展的需要和立法机关能力有限的角度进行讨论以外，还有专门适用于授权立法权一些理论，当然，在大多数国家行政立法权就是授权立法权，因为在这些国家只有授权立法，没有职权立法。（一）禁止授权立法原理禁止授权立法原理（doctrineagainstdelegationoflegislativepo.（四）一点结论在上述几种理论中，对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情，因为，第一，中国宪法未采取三权分立原则。第二，中国宪法不像美国联邦宪法那样只规定联邦议会、总统、联邦法院之间的权力和它们之间的关系，我国宪法对地方各级人民代表大会、人

4、民政府以及人民法院的职权都有所规定。第三，我国宪法规定了行政机关的职权立法权。但是对分权原则的功能主义解释的原理对我们有一定的借鉴意义。禁止授权立法原理和立法权代理说可以适当地借鉴。立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。我们认为，授权立法权来源于立法机关的授权，立法机关之所以授权行政机关立法，是因为现代社会发展的客观需要，以及立法机关的精力和能力有限，不能满足社会对法律规范的需要。无论是资本主义国家还是社会主义国家，立法权本来属于民意代表机关，行政机关都不应当具有固有立法权。行政机关行使立法权毕竟潜藏着侵犯公民权利与自由以及立法偏私的危险，因此立法机关在进行立法授权时需要对授权

5、予以严格的限制，规定授出的立法权的权限范围和期限，限定行使授权立法权的原则、目的和程序等，以保证授出的权力不会被滥用，不会侵犯公民的权力和自由，不会形成行政专断。一揽子授权或批发式授权是违背民主和法治原则的，也是相当危险的。当然，由于立法机关不可能完全预料授权立法所产生的结果，以及立法机关本来就是因为立法能力有限才进行授权，所以授权法控制的效果也只能是有限的，因此还需要其他监督形式的配合，如批准、备案以及违宪审查、司法审查等等。虽然我们不实行三权分立原则，但是权力的过度集中毕竟是有害的，历史已经证明了这一点。在我国，权力分工和权力制约仍然是客观的需要，权力之间的制约和平衡是保障公民权

6、利的有效机制，因为人民直接控制权力的手段和能力都是有限的。我们实行人民代表大会制度，一切权力属于人民，人民代表大会只是代表人民行使立法权，其立法权的授出以不损害人民的权利为原则。目前我国客观上存在强势行政的现实，因此，授予行政机关的权力必须受到严格的控制，只有这样才不会导致行政专断。二、我国有没有职权立法如果说授权立法的正当性存在争论的话，职权立法的正当性则问题更大，首先是否存在职权立法都是个问题。如果不存在职权立法，那么关于职权立法的正当性的讨论就失去了前提。在我国到底有没有职权立法，学术界存在肯定说和否定说两种观点，并且持否定说的学者有增加的趋势，如罗豪才教授在他主编的自学考试教

7、材中开始采取否定的观点，从而也否定了自己以前的看法。[7]（p126）从国内公开发表的文章的数量看，专门讨论职权立法的文章寥寥无几，而专门讨论授权立法的文章至少50篇，这与行政立法的实际状况是不成比例的。这种情况不仅说明职权立法未引起学界的重视，而且说明很多学者忌讳承认职权立法。否定说把职权立法归于“一般授权立法”，即宪法、组织法对行政机关的授权，从而否定职权立法的存在。从本质上说，所有的权力都来源于人民的授予，而人民授予权力的方式就是制定宪法，所以从深层