论民事立法权的宪法约束

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1、论民事立法权的宪法约束摘要:法国、德国和日本民法典的制定过程表明，民事立法权来自于宪法的授予，且其行使须遵守宪法设置的立法权限与程序，立法机关亦不得制定在内容上与宪法规范相抵触的民法规范。在现代立宪国家，立法机关建构民事法律体系的义务来自于宪法基本权利规范作为客观法秩序的功能。我国既有的民法立法没有充分注意宪法的约束作用，这给未来《民法典》的编纂留下了合宪性隐患。建立完善的民事法律体系不仅有赖于民法学家的睿智，也需要宪法学界的参与。关键词:民事立法权；民法典；宪法；合宪性我国目前正在致力于建立完善的社会主义法律体系，其

2、中，民法是必不可少的重要组成部分。因此，国家立法机关近几年努力推动民事法律的制定，《合同法》、《物权法》以及最近的《侵权责任法》（2009年12月26日）等民事法律相继出台。值得注意的是，以往的民事基本法律，如《婚姻法》、《民法通则》、《合同法》和《物权法》等均由全国人大制定，《侵权责任法》则由全国人大常委会制定，由此引起了《侵权责任法》是否在制定过程上存在宪法瑕疵的问题。事实上，观诸各国的民事立法实践，尤其是民法典的制定，都存在立法权限与程序的问题。究其原因，民事法律乃是议会立法权的行使结果，而议会的立法权又来自于宪

3、法的创造并因此是宪制性权力（constitutedpoe）一词也被立法机关修改为共和国（laRépublique），其他条文也都经修改从而与共和体制保持一致。此外，由于社会变迁，不同时期宪法所创设的立法机关持续按照立法程序修改、废止和增补《民法典》的内容，这就更是司空见惯了。日本学者星野英一教授提出，法国的宪法经历了多次修改，但民法自1804年制定以来就没有修改过。[1]这显然是有违史实的，会导致民法与宪法关系的误解。星野教授所说的修改可能是指形式上的大规模修改，但每当宪法内容变化（无论大小），从而使民法

4、典的内容与宪法存在冲突时，都会导致民法典的修正（无论大小）。尤其是随着法国宪法法院（即宪法委员会，ConseilConstitutionnel）自20世纪70年代以来开展了实效性的合宪性审查，所有的法律（包括民事法律）都必须遵循合宪性的原则，相应地，法国法的各部门均出现了宪法化的现象，[2]民法典在内容上不得与宪法相冲突自然也是没有疑义的。(责任编辑：编辑04)二、法、德、日民法典制定过程的比较及基本结论笔者接下来试图分析德国和日本在制定民法典过程中遇到的宪法问题，并将之与法国进行比较，从而得出关于民法典制定中的宪法问

5、题的基本结论。（一）德国民法典制定中的宪法问题与法国系单一制国家不同，德国在19世纪后半叶乃实行联邦制，因此，法律的制定必然涉及到联邦与各邦的权限问题。根据1871年4月16日的德意志帝国宪法，联邦关于私法的立法权限于债务法、商法与票据法，这显然阻碍了统一民法典的制定。为扫除这一宪法障碍，1873年12月20日，帝国议会对宪法关于帝国立法权的条款（第4条）作出修改，使帝国关于私法的立法权扩及于全部民法。此外，宪法第2条规定的帝国法优于邦法的原则，也是日后民法典在全德意志帝国发挥作用的依据。以这些宪法设置为基础，德国开展

6、了长达20余年的民法典起草。1874年2月，联邦议会成立了专门的准备与起草委员会，经过多次、反复的起草、设计、修改和妥协，帝国议会于1896年7月1日通过了民法典草案，7月14日，参议院同意，8月18日皇帝批准，8月24日公布，并定于1900年1月1日施行。在这一基本的起草过程背后，我们不能忽视德意志帝国宪法关于立法权的配置，除前述帝国宪法第2条和第4条以外，还必须注意到，德意志帝国宪法关于立法权的分配或其行使程序是：议会通过、参议院同意、皇帝批准并公布。可见，德国民法典的制定过程严格地遵循了帝国宪法关于立法权的设置。

7、同样值得注意的是德国宪法变更对民法典的影响，1919年魏玛宪法以现代精神对传统的私人财产权和契约自由予以限制，这同时改变了民法典的财产权和契约自由绝对主义，其在婚姻家庭关系方面对男女平等的要求无疑也导致了民法典不得不修改对妇女和非婚生子女地位的歧视性内容。尤其是自基本法以来的宪法实践中，由于联邦宪法法院的合宪性审查，宪法的规范得以适用于民事法律领域，[2]上文所谓的法国法的各部门的宪法化，在德国也不例外。（二）日本民法典制定中的宪法问题民法典的起草是日本法律近代化的重要组成部分，它同时也寄托着通过变法而维新自强的期望。

8、民法典的起草早于明治宪法，但民法典却是按明治宪法规定的立法程序制定和颁布的。明治23年（1890年）3月与10月，分两次将经过立法程序的民法公布，定于明治26年1月1日施行。这次公布的民法，被称为日本的旧民法。众所周知的是，旧民法遭到了强烈的反对。延期派提出其七大罪状：败坏伦常；缩减宪法上的命令权；违背预算原理；欠缺国家思想；扰乱