形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨的研究

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1、形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨　　关键词:形式实质刑法学检讨　　内容提要:形式与实质的关系，是刑法学中的一个重大理论问题，其在刑法学中的意义，可从犯罪的形式概念与实质概念、犯罪构成的形式判断与实质判断、刑法的形式解释与实质解释三个视角加以阐释。在罪刑法定原则下，应当倡导形式理性。因此，犯罪的形式概念具有合理性，犯罪构成的形式判断应当先于实质判断，对于刑法的实质解释应当保持足够的警惕。　　在刑法学中，尤其是在犯罪构成理论中，形式与实质的关系也许是最为混乱的一个问题。如何从刑法理论上对形式与实质的关系进行正本清源的清理，是当前我国刑法

2、学中的一个重大课题，它对于推动我国刑法的知识转型具有重要意义。本文拟以形式与实质的关系为中心线索，对刑法学中的犯罪的形式概念与实质概念、犯罪构成的形式判断与实质判断、刑法的形式解释与实质解释这三个理论问题展开反思性检讨。　　一、犯罪的形式概念与实质概念　　在哲学上，形式与实质是对客观事物的性质的一种揭示。在刑法学中，形式与实质首先用来描述犯罪的概念。因此，在犯罪概念问题上如何处理形式与实质的关系，关乎刑法学的理论根基，值得进行追根溯源式的深入研究。46形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨　　关键词:形式实质刑法学检讨　　内容提要:形式与

3、实质的关系，是刑法学中的一个重大理论问题，其在刑法学中的意义，可从犯罪的形式概念与实质概念、犯罪构成的形式判断与实质判断、刑法的形式解释与实质解释三个视角加以阐释。在罪刑法定原则下，应当倡导形式理性。因此，犯罪的形式概念具有合理性，犯罪构成的形式判断应当先于实质判断，对于刑法的实质解释应当保持足够的警惕。　　在刑法学中，尤其是在犯罪构成理论中，形式与实质的关系也许是最为混乱的一个问题。如何从刑法理论上对形式与实质的关系进行正本清源的清理，是当前我国刑法学中的一个重大课题，它对于推动我国刑法的知识转型具有重要意义。本文拟以形式与实质的关系

4、为中心线索，对刑法学中的犯罪的形式概念与实质概念、犯罪构成的形式判断与实质判断、刑法的形式解释与实质解释这三个理论问题展开反思性检讨。　　一、犯罪的形式概念与实质概念　　在哲学上，形式与实质是对客观事物的性质的一种揭示。在刑法学中，形式与实质首先用来描述犯罪的概念。因此，在犯罪概念问题上如何处理形式与实质的关系，关乎刑法学的理论根基，值得进行追根溯源式的深入研究。46形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨　　关键词:形式实质刑法学检讨　　内容提要:形式与实质的关系，是刑法学中的一个重大理论问题，其在刑法学中的意义，可从犯罪的形式概念与实质

5、概念、犯罪构成的形式判断与实质判断、刑法的形式解释与实质解释三个视角加以阐释。在罪刑法定原则下，应当倡导形式理性。因此，犯罪的形式概念具有合理性，犯罪构成的形式判断应当先于实质判断，对于刑法的实质解释应当保持足够的警惕。　　在刑法学中，尤其是在犯罪构成理论中，形式与实质的关系也许是最为混乱的一个问题。如何从刑法理论上对形式与实质的关系进行正本清源的清理，是当前我国刑法学中的一个重大课题，它对于推动我国刑法的知识转型具有重要意义。本文拟以形式与实质的关系为中心线索，对刑法学中的犯罪的形式概念与实质概念、犯罪构成的形式判断与实质判断、刑法的

6、形式解释与实质解释这三个理论问题展开反思性检讨。　　一、犯罪的形式概念与实质概念　　在哲学上，形式与实质是对客观事物的性质的一种揭示。在刑法学中，形式与实质首先用来描述犯罪的概念。因此，在犯罪概念问题上如何处理形式与实质的关系，关乎刑法学的理论根基，值得进行追根溯源式的深入研究。46　　犯罪概念是刑法的基石范畴，也是刑法学研究的出发点。一般的刑法体系书，都必然涉及犯罪概念问题。在大陆法系国家刑法中，大多未对犯罪作出定义式的规定，例如德国、日本、意大利、法国的刑法典都是如此。这些国家的刑法典之所以未对犯罪概念作出规定，是因为从各国刑法典规

7、定的罪刑法定原则中可以合乎逻辑地引申出犯罪的形式概念，即基于“法无明文规定不为罪”的命题必然得出法律明文规定的才是犯罪的结论。因此，尽管有些大陆法系国家刑法典规定了犯罪概念，也只是犯罪的形式概念。例如在论及犯罪的形式概念时，一般都援引1937年《瑞士刑法典》第1条的规定：“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”就是犯罪行为。⑴但这一规定在1971年修订后的《瑞士刑法典》中已经不见其踪影，第1条代之以罪刑法定原则的规定;在2003年修订的《瑞士刑法典》中也是如此。由此可见，秉承罪刑法定原则的大陆法系国家刑法典，似乎没有规定犯罪概念之必要。当然，

8、刑法典对犯罪概念不予规定，并不意味着在刑法理论上对犯罪概念不加研究。事实上，大陆法系国家的刑法学家都承认刑法学所研究的是犯罪的形式概念。例如意大利学者指出：“犯罪”(reato)是“刑事违法”的同义词。它意